4 Р Е Ш Е Н И Е №. 187 София, 04.07.2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори ноември две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОНКА ЙОНКОВА при участието на секретаря Лилия Златкова в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията М.Славчева т.дело № 248/2010 година Производство по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ЗАД [фирма] срещу въззивно решение № 706 от 21.11.2009 г. по гр.д.№ 750/2009 г. на Врачанския окръжен съд, с което е обезсилено решение № 129 от 15.06.2009 г. по гр.д.№ 1126/2008 г. на Районен съд [населено място] и е прекратено производството по делото. С първоинстанционното решение са уважени исковете на касатора срещу Т. М. Т. и е признато за установено вземането му към ответника за обезщетение по чл.213, ал.1 КЗ в размер на 6 587.24 лв., както и вземането му по чл.86 ЗЗД в размер на 2 429.19 лв. В касационната жалба касаторът излага доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, поради което се иска отмяна на решението като неправилно. Поддържа, че в отговор на подадената от насрещната страна въззивна жалба поискал да премине от осъдителен към установителен иск, с което би се преодоляло несъответствието в обстоятелствената част на исковата молба и търсената с нея защита, което искане в разрез с ТР № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС въззивният съд оставил без уважение. Ответникът по касация Т. М. Т. не е изразил становище по касационната жалба. С определение № 513 от 12.07.2011 г. настоящият състав е допуснал касационно обжалване на въззивното решение по въпроса как следва да процедира въззивния съд при постановено от първоинстанционния съд решение, с което е признато съществуването на вземане по издадена по реда на чл.410 ГПК заповед за изпълнение, ако ищецът е предявил и осъдителен, а не установителен иск по чл.422 ГПК, чието разрешение в противоречие с Решение № 27 от 08.03.2010 г. на ВКС по т. д. № 521/2009 г., І т.о. е обосновавало наличието на селективния критерий по чл.280, ал.1, т.2 ГПК. Настоящият състав на Второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените от страните доводи във връзка с наведените в касационната жалба отменителни основания и провери правилността на обжалваното решение съобразно правомощията си по чл.290 и сл.ГПК приема следното: За да постанови обжалвания резултат, въззивната инстанция приела, че ищецът, в полза на който е издадена заповед за изпълнение по чл.410 ГПК е сезирал съда с осъдителен иск срещу длъжника по чл.213 КЗ, което било видно и от направения по делото доклад по чл.146 ГПК, а с решението си първоинстанционният съд се е произнесъл по установителен иск по чл.422 ГПК във вр. с чл.415 ГПК, какъвто не е бил предявен. Направеното от ищеца и настоящ касатор уточнение, според което искът следва да се счита предявен по чл.422 ГПК е счетено от въззивния съд за недопустимо по съображения, че не се касае до уточнение, а до изменение на търсената с иска защита и преминаване от осъдителен към установителен иск, което не е предприето до приключване на устните състезания пред първата инстанция и съгласно чл.214, ал.1 ГПК искането е преклудирано. Постановеното от въззивния съд решение е неправилно и подлежи на касиране на основание чл.281, т.3 ГПК. Изразеното от въззивния съд становище относно вида на иска, който кредиторът следва да предяви при издадена заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК и направено от длъжника възражение по чл. 414 ГПК е законосъобразно и съответства на задължителната практика на ВКС, постановена по реда на чл. 290 ГПК - решение № 194 от 26.11.2010 г. по т. д. № 80/2010 г. на ВКС, II т. о. и решение № 138 от 25.06.2010 г. по т. д. № 927/2009 г. на ВКС, II т. о. Правилно решаващият състав е преценил, че по своя характер този иск е установителен, а не осъдителен. Основани на закона и на съдебната практика са и съжденията на съда, че промяната на вида на търсената с иска защита съставлява изменение на иска, което е недопустимо да бъде предприето за първи път във въззивното производство. В разрез обаче все с константната съдебна практика по въпроса, че правната квалификация на иска е дейност на съда, при която съдът е длъжен да разгледа и се произнесе по предявения иск, като изхожда от действително изразената воля за защита, въззивният съд не е преодолял противоречието между обстоятелствената част на исковата молба и осъдителния й петитум. Както бе посочено и в определението по чл. 288 ГПК по настоящото дело, възприетото от въззивния съд разрешение на процесуалноправните въпроси, по които е допуснато касационното обжалване, е в противоречие с разрешението по тях, дадено с постановените по реда на чл. 290 ГПК решение № 169 от 17.05.2011 г. на ВКС по гр. дело № 1176/2010 г., IIІ г.о.; решение № 27 от 08.03.2010 г. на ВКС по т. дело № 521/2009 г., І т.о.; решение № 158 от 13.10.2010 г. на ВКС по т. д. № 1086/2009 г., II т. о.; решение № 194 от 26.11.2010 г. на ВКС по т. д. № 80/2010 г. на II т.о.; решение № 88 от 27.05.2011 г. по т. д. № 598/2010 г. на II т. о., както и с посочената в тях т. 4 от ТР № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС, която не е изгубила значение и остава актуална при действието на ГПК от 2007 г. В тях като е прието, че ако в обстоятелствената част на исковата молба се съдържат твърдения за издадена и оспорена чрез възражение по чл. 414 ГПК заповед за изпълнение относно защитаваното с иска вземане, но в петитума на молбата е формулирано искане за присъждане на вземането, е налице нередовност на исковата молба, която подлежи на отстраняване по реда на чл. 129, ал. 2 ГПК, като при констатиране на посочената нередовност първоинстанционният, а при негов пропуск въззивният съд е длъжен да напъти ищеца към поправяне на исковата молба чрез привеждане на петитума й в съответствие с обстоятелствената част и с разпоредбата на чл. 422 ГПК, изискваща защитата срещу оспорената заповед за изпълнение да се осъществи посредством установителен иск за съществуване на вземането. Така формираната по реда на чл. 290 и чл.291 ГПК съдебна практика изцяло се споделя от настоящият касационен състав, който намира за основателни оплакванията на касатора за допуснати от въззивния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила, установени в чл. 129, във вр. с чл. 415, ал. 1 и чл. 270, ал. 3 ГПК. Като е констатирал противоречието между обстоятелствената част на исковата молба, сочеща на предявен установителен иск по чл. 415, ал. 1 във вр. с чл. 422 ГПК и въведения с нея осъдителен петитум, в противоречие с цитираната задължителна практика съдът е оставил без уважение искането на касатора за преминаване към предписания от закона установителен иск по чл.422 ГПК, чрез което би се достигнало до отстраняване нередовността на исковата молба и същевременно до преодоляване на процесуалните пречки за развитие на делото, респ. за произнасяне по съществото на спора. Неизпълнението на посоченото задължение представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е довело до недопустимост на постановения акт, което следва да бъде касирано на основание чл. 281, т. 3 ГПК, а делото върнато за разглеждане от друг състав на въззивния съд. Водим от горното Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 293, ал. 4 във връзка с чл. 270 ГПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА решение № 706 от 21.11.2009 г. по гр.д.№ 750/2009 г. на Врачанския окръжен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: