10 Р Е Ш Е Н И Е №.. 60232 Гр. София, 17 декември 2021 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в публичното заседание на трети декември през две хиляди двадесет и първа година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА НЕВЕНА ГРОЗЕВА С участието на секретаря Н. Пелова и в присъствието на прокурора П. Долапчиев като разгледа докладваното от съдия Цонева наказателно дело № 917/2021 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 346, т. 1 от НПК. Образувано е по касационен протест на Апелативна специализирана прокуратура против присъда № 260011/28. 06. 2021 год. по в. н. о. х. д. № 585/2019 год. по описа на Апелативен специализиран наказателен съд (АСНС). В протеста са изложени доводи за наличие на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК, както и такива за необоснованост на атакувания съдебен акт. Изразено е несъгласие с доказателствения анализ на въззивната инстанция като наред с това се поддържа, че след като е констатирала, че подсъдимите са осъдени по непредявено фактическо обвинение тя е следвало да отмени присъдата на първостепенния съд и да върне делото за ново разглеждане, за да може прокурорът да измени обвинението. В тази връзка се сочи, че липсват мотиви защо АСНС не е упражнил правомощията си по чл. 335, ал. 2 от НПК. Неправилното приложение на материалния закон е изведено като последица от допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила. Направено е искане за отмяна на присъдата и за връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание представителят на Върховна касационна прокуратура поддържа протеста единствено по съображенията, отнасящи се до аналитичната дейност на въззивния съд. Пледира присъдата да бъде отменена, а делото да бъде върнато за ново разглеждане на АСНС. Подс. К. М. не изразява лично становище по основателността на протеста. Защитникът му намира, че протестът е неоснователен и не са допуснати посочените в него съществени нарушения на процесуалните правила. Пледира присъдата да бъде оставена в сила. Подс. И. Д. се солидаризира с аргументите на своя защитник за неоснователност на протеста и моли присъдата да бъде оставена в сила. Защитникът му излага доводи за неоснователност на протеста и настоява той да бъде оставен без уважение. Подс. Н. А. моли присъдата да бъде оставена в сила по съображенията, изтъкнати от защитника му. Защитникът му счита, че не са допуснати посочените в протеста нарушения на процесуалните правила и пледира въззивният съдебен акт да бъде оставен в сила. Върховният касационен съд, в пределите на касационната проверка по чл. 347, ал. 1 от НПК, съобрази следното: С присъда от 25. 01. 2018 год., постановена по н. о. х. д. 1746/2015 год. Специализираният наказателен съд (СНС) е признал подсъдимите К. Р. М., И. Е. Д. и Н. В. А. за виновни в това, че в периода от 19. 05. 2015 год. до 14. 07. 2015 год. в [населено място] с цел да набавят за себе си имотна облага в размер на 42 000 лева принудили Н. З. Н. чрез сила, упражнена на 19. 05. 2015 год., и чрез заплашване да извърши нещо противно на волята си – да им заплати сумата от 42 000 лева и с това му причинили имотна вреда в размер на 200 лева, като деянието е извършено от повече от две лица по чл. 142, ал. 2, т. 6, пр. 2 и 4 от НК, поради което и на основание чл. 214, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 213а, ал. 2, т. 4 и 5 и чл. 54 от НК е осъдил всеки от тях на три години лишаване от свобода и глоба в размер на 4 000 лева. Подсъдимите К. М. и И. Д. са признати за виновни и в това, че на 20. 05. 2015 год. с цел да принудят А. Й. Такова да се разпореди с паричната сума от 42 000 лева я заплашили с насилие, като деянието е извършено от две лица по чл. 142, ал. 2, т. 6, пр. 4 от НК, поради което и на основание чл. 213а, ал. 2, т. 4 и 5 вр. ал. 1 и чл. 54 от НК са осъдени на две години лишаване от свобода и глоба в размер на 3 000 лева. На основание чл. 23, ал.1 от НК на подсъдимите Д. и М. е определено за изтърпяване най-тежкото от така наложените наказания, а именно три години лишаване от свобода, към което е присъединено и наказанието глоба от 4 000 лв. На основание чл. 66 от НК съдът е отложил изтърпяването на наказанието лишаване от свобода, наложено на подсъдимите, за срок от четири години за подс. М. и три години за подсъдимите А. и Д.. Съдът от първата инстанция е приложил чл. 53, ал. 2, б. „а“ от НК по отношение на иззети огнестрелни оръжия и боеприпаси и е възложил в тежест на подсъдимите направените по делото разноски. Първоинстанционният съдебен акт е проверен по жалба на подсъдимите и с решение № 6/09. 04. 2019 год. по в. н. х. о. д. № 408/2018 год. АСНС е отменил наложената на подс. А. глоба и приложението на чл. 53 от НК. В останалата част присъдата е проверена. По жалби на подсъдимите във ВКС е образувано к. н. д. № 741/2019 год. по описа на първо наказателно отделение. С решение № 186/13. 11. 2019 год. касационната инстанция е отменила решението в частта, с която тримата подсъдими са признати за виновни по обвинението по чл. 214, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 213а, ал. 2, т. 4 и 5 от НК, както и в частта относно приложението на чл. 23 от НК. В останалата част въззивният съдебен акт е оставен в сила. С присъда № 260011/28. 06. 2021 год. по в. н. о. х. д. № 585/2019 год. АСНС е отменил присъдата на първата инстанция в частта, с която тримата подсъдими са признати за виновни в извършването на престъпление по чл. 214, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 213а, ал. 2, т. 4 и 5 от НК, като ги е оправдал по това обвинение. Първоинстанционният съдебен акт е отменен и в частта относно приложението на чл. 23 от НК. Касационният протест е допустим, тъй като е подаден от надлежна страна срещу подлежащ на касационна проверка съдебен акт в законоустановения срок. Разгледан по същество, същият е неоснователен. Доводите на представителя на държавното обвинение могат условно да бъдат разделени на две групи: такива, касаещи аналитичната дейност на въззивната инстанция, и такива, свързани с приетото от нея осъждане на подсъдимите от СНС по непредявено обвинение. Съществена част от аргументите на прокурора от първата група се отнася до обосноваността на въззивния съдебен акт без тези възражения да отчитат спецификите на касационното производство. За разлика от въззивната инстанция касационната такава по правило е съд по правото, а не по фактите. Тя не проверява доколко фактическите констатации на долу стоящите съдилища се подкрепят от събраните по делото доказателства и е обвързана от изводите на въззивния съд за правно значимите обстоятелства. Именно поради тази особеност на производството по глава двадесет и трета от НПК законодателят не е извел необосноваността като самостоятелно касационно основание, а касационният контрол извън хипотезата на чл. 354, ал. 5 от НПК (в която настоящият казус не попада предвид очертаното по-горе процесуално развитие на делото) е ограничен единствено до това дали контролираната инстанция е основала изводите си върху годни доказателства и доказателствени средства, които е събрала и проверила лично и непосредствено, дали е изяснила всички обстоятелства, включени в предмета на доказване, обсъдила ли е всички събрани доказателствени източници и интерпретирала ли ги е съобразно действителните им смисъл и съдържание. Предвид изложеното касационната инстанция не дължи отговор на аргументите в протеста за необоснованост на проверявания съдебен акт Извън доводите за необоснованост прокурорът, изготвил касационния протест, е заявил схематично недоволството си от извършения доказателствен анализ без да посочва налице ли е превратна оценка на доказателствената съвкупност и за кои доказателствени средства се отнася тя, има ли игнорирани доказателства и какви са те, надценени ли са значението и ролята на част от тях за сметка на останалите. Прочитът на мотивите към въззивната присъда не дава основание да се приеме, че аналитичната дейност на контролираната инстанция се отклонява от стандарта, заложен в разпоредбите на чл. 13, чл. 14, чл. 107 и чл. 305, ал. 3 от НПК. АСНС е съобразил, че от съществено значение за правилното решаване на делото е било установяването на идентичност между задържаните на 14. 07. 2015 год. подсъдими, тримата мъже, които са нанесли побой на пострадалия на 19. 05. 2015 год., и лицето, което на 20. 05. 2015 год. е заплашило свид. Н., а след това му се обаждало да се интересува кога ще бъдат предадени парите. За да приеме, че доказателствената съвкупност не позволява несъмнен и категоричен извод в тази насока, контролираната инстанция е обсъдила внимателно и задълбочено показанията на Н., депозирани пред различни органи в двете фази на наказателния процес. Отчетено е, че свидетелят е посочил само общи белези на нападателите като брой, пол, ръст, телосложение и части от облеклото им като същевременно последователно е поддържал, че не е могъл да възприеме лицата им поради отвеждането му в тъмната част на коридора, а и поради това, че първоначално не е обърнал внимание на хората, влезли във входа, считайки погрешно, че това са негови съседи. Съобразена е и колебливостта му досежно първоначално заявената от него възможност да разпознае по гласа онзи от тях, който наред с физическата принуда го заплашил на 19 и 20. 05. 2015 год. и който е продължил да му се обажда по телефона с настояване да даде парите, като правилно е поставен акцент върху посоченото от него при разпита му по време на въззивното съдебно следствие, че не свързва гласа на нападателя с нито един от подсъдимите и поначало не е с толкова добър слух, за да каже с категоричност дали гласът на нападателя и на лицето, комуникирало с него по телефона след това, е един и същ. Взето е предвид, че частният обвинител не е в състояние да посочи и по какъв начин извършителите са се придвижили към дома му и дали за оттеглянето си са ползвали някой от двата автомобила, установени в близост до дома му на 14. 07. 2015 год. при задържането на подсъдимите. Проверка на показанията на Н. е извършена посредством съпоставянето им с тези на полицейските служители М., Т. и П., ангажирани с оперативно-издирвателните мероприятия по случая, но при анализа им също не е открита значима за делото информация относно самоличността на тримата нападатели; нещо повече свид. М. е бил категоричен не само, че пострадалият не е споделил с него кои са били трите лица, нанесли му побой и отправили му заплахи, но и че собствените му действия за установяване на извършителите също са останали безрезултатни. Въззивната инстанция не е оставила извън вниманието си и наличните косвени доказателства, свързани с броя на задържаните лица на 14. 07. 2015 год., който е идентичен с броя на нападателите над свид. Н.; разгледала е и факта, че именно подсъдимите К. М. и И. Д. са извършители на изнудването на свид. А. Т.а (приятелка на пострадалия и също неизправен длъжник на свид. Р. С.); анализирала е обстоятелството, че в близост до спортна зала „Кракра“, където са задържани подсъдимите И. Д. и Н. А., са открити СИМ-карта на „Виваком“ с № 89359032200027695404 и мобилен телефон „Нокия“ с ИМЕИ 355 387 041 136 468, от които са осъществени обаждания до частния обвинител. Предвид изискването за обективност, всестранност и пълнота на изследването тези факти са били коментирани от АСНС в светлината на показанията на свид. М. Т., съгласно които при преследването на подсъдимите Д. и А. той не е възприел те да изхвърлят нещо или да си подават предмети, както и на заключенията на дактилоскопната и биологичната експертизи, които не са установили по двата предмета дактилоскопни следи и биологичен материал от някого от тримата подсъдими. Именно последните обстоятелства са мотивирали контролираната инстанция да достигне до правилно заключение, че коментираните косвени доказателства не удовлетворяват изискването за еднопосочност на изводите и не позволяват да се приеме за безспорно доказано, че принудата над свид. Н. е осъществена именно от тримата подсъдими. В изпълнение на указанията на касационната инстанция АСНС изрично е обсъдил въпроса за осъждането на подсъдимите по непредявено фактическо обвинение и след сравняване на изложеното в мотивите към първоинстанционната присъда с посоченото в обвинителния акт коректно е отбелязал различията между тях: 1. Отправяне на заплахите към свид. Н. през целия инкриминиран период до задържането на подсъдимите на 14. 07. 2015 год., докато според обвинението тези действия са извършени само на 19 и 20 май 2015 год.; 2. Участие на тримата подсъдими в упражняването на психическата принуда въпреки че според обвинителния акт тя е осъществена само от подс. Д.; 3. Поведение на тримата подсъдими, свързано с проучване на обстановката около блока на пострадалия, изхвърлянето на СИМ-карта от страна на подс. Д. и на мобилен телефон „Нокия“ от подс. А., каквото не фигурира в обвинителния документ; 4. Получаване на паричната сума от 200 лева от подс. М. вместо от посочения в обвинителния акт подс. Н.. С оглед преценката му за доказателствената необезпеченост на констатациите от първите два пункта и частично на тези от третия, контролираната инстанция е внесла корекции по фактите, приемайки на свой ред, че побоят е нанесен от три неустановени по делото лица, едно от които едновременно с това заплашило пострадалия и повторило заплахите си на следващия ден, както и че СИМ-картата на „Виваком“ с № 89359032200027695404 е намерена в близост до спортна зала „Кракра“, а работилият с нея мобилен телефон „Нокия“ с ИМЕИ 355 387 041 136 468 – във вътрешността на спортната зала като същевременно по тях не са установени дактилоскопни отпечатъци и биологичен материал от нито един от подсъдимите. Предвид еднопосочността на обясненията на подсъдимите и на полицейските служители, задържали К. М., непроменена е останала само констатацията, че именно последният, а не подс. Н. А. е лицето, на което пострадалият хвърлил бутафорната пачка с пари като са изложени убедителни аргументи защо за да бъдат осъдени подсъдимите при така установената фактическа обстановка (в случай, че са налице надлежни доказателства за авторството на деянието), е било наложително прокурорът да предприеме действия по реда на чл. 287 от НПК. В тази насока е АСНС е съобразил указанията на ТР № 57/1984 год. на ОСНК, съгласно които съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението е налице, когато на подсъдимия са вменени нови факти, които не са му били известни до този момент, като включени в обхвата на неговото обвинение, и по които той поради тази причина не се е защитил. Всъщност прокурорът, депозирал касационния протест, не оспорва правилността на този извод на АСНС, но изразява несъгласието си с процесуалния механизъм, посредством който може да бъде преодолян констатираният от въззивната инстанция проблем. Без законно основание са аргументите в протеста, че въззивният съд е следвало не да постановява оправдателна присъда, а да върне делото на първата инстанция, за да може прокурорът да упражни правомощията си по чл. 287 от НПК. В подкрепа на тази теза се изтъква разпоредбата на чл. 335, ал. 2 от НПК като се поддържа, че са били нарушени правата на държавния обвинител и на самите подсъдими, но се пропуска, че процесуална предпоставка за подобно развитие на делото е не само наличието на съществено нарушение на процесуалните правила, каквото безспорно представлява осъждането по непредявени факти, но и възможността тези нарушения да бъдат отстранени при новото разглеждане на делото. Преценката дали такава процесуална възможност съществува по необходимост изисква да бъде даден отговор на въпроса допустимо ли е да бъде изменено обвинението при повторното разглеждане на делото след отмяна на първоинстанционната присъда и при какви условия може да стане това. Според касационния съдебен състав такава безусловно би била налице, ако прокурорът от Специализираната прокуратура беше проявил дължимата процесуална активност и беше упражнил правомощията си по чл. 287 от НПК, но първата инстанция му беше отказала неоснователно да допусне направеното от него изменение на обвинението, който отказ е дал по-нататък основание за депозиране на съответен протест срещу постановената присъда. Настоящият случай очевидно не попада в посочената хипотеза, защото освен че представителят на държавното обвинение е останал пасивен по време на първоинстанционното съдебно следствие, въззивното производство е инициирано само по жалби на подсъдимите. Всякакви указания към прокурора с какви процесуални средства би могъл да постигне осъждането им по ново установените факти, при положение че сам той не е намерил необходимост да измени обвинението, биха довели най-общо казано до утежняване положението на подс. К. М., независимо, че в случая не се касае за приложението на закон за по-тежко наказуемо престъпление. Това е така, защото по този начин се разширява кръгът от извършени от този подсъдим съставомерни действия, за сметка на подс. Н. А., което неминуемо би довело до нарушаване на забраната за reformatio in pejus. Цитираните в касационния протест актове на върховната съдебна инстанция не дават основание за извод, че допуснатото от специализирания съд нарушение е отстранимо посредством връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Те са постановени при действието на отменения НПК, чиято философия за ролята на прокурора и на съда, а и за значението на двете фази на наказателния процес коренно се различава от тази, залегнала в основата на действащия понастоящем процесуален закон. Съгласно чл. 127, т. 3 от Конституцията на РБ прокуратурата следи за спазване на законността, като привлича към отговорност лицата, които са извършили престъпления, и поддържа обвинението по наказателни дела от общ характер, а според чл. 46, ал. 1 от НПК прокурорът повдига и поддържа обвинението за престъпления от общ характер. Това принципно положение е утвърдено и в разпоредбата на чл. 287, ал. 1 от НПК, който предвижда, че при наличие на основанията за това единствено прокурорът може да повдигне ново обвинение пред първата инстанция. Процесуалната роля на съда е да бъде арбитър между страните, поради което той няма правомощия сам да предприеме действия в тази насока или да инициира изменение на обвинението. Поради това, а и защото предмет на инстанционния контрол е процесуалната дейност на долустоящия съд, а не на страните, указанията на въззивната и на касационната инстанция в тази насока нямат задължителна сила за прокурора. Дори и при наличието на такива той пак остава свободен да прецени дали да предприеме действия по чл. 287 от НПК и в каква насока да измени обвинението. От друга страна, ако се приеме тезата на прокурора за възможност обвинението да бъде изменяно не само при първото разглеждане от първата инстанция, но и всеки път, когато делото ѝ бъде върнато без оглед на това дали отмяната е по протест на прокурора, основан на незаконосъобразен отказ да бъде допуснато направеното от него изменение на обвинението, защитата на подсъдимия би се оказала сериозно компрометирана, защото пред него всеки път биха били поставени нови задачи. В същия смисъл са и Р. № 223/16. 06. 2014 год. по н. д. № 550/2014 год. на II н. о., Р. № 216/12. 01. 2018 год. по н. д. № 833/2017 год. на I н. о., Р. № 120/28. 10. 2021 год. по н. д. № 378/2019 год. на II н. о., Р. № 13/17. 02. 2010 год. по н. д. № 538/2009 год. на І н. о., частично и Р. № 113/15. 05. 2018 год. по н. д. № 339/2018 год. на I н. о. В подкрепа на извода, че поначало изменение на обвинението е допустимо само при първоначалното разглеждане на делото може да бъде изтъкнат и историческият преглед на основанията за отмяна на присъдата и за връщане на делото в предходен процесуален стадий или фаза. Първоначално с въвеждането на триинстанционното производство чл. 333, ал. 1, т. 2 от НПК (отм.) е предвиждал възможност за отмяна на присъдата и за връщане на делото на прокурора, когато има основания за прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление, за което не е имало обвинение в първата инстанция. Впоследствие тази разпоредба е отменена със ЗИДНПК, обн. ДВ, бр. 50/30. 05. 2003 год. От този момент законодателят последователно обвързва отмяната на първоинстанционния съдебен акт с наличието на съответно обвинение в тази инстанция – чл. 334, ал. 1, т. 1 от НПК (отм.). В същия смисъл е и чл. 336, ал. 1, т. 2 от действащия понастоящем процесуален закон. На последно място, претенцията на прокурора за отмяна на постановените съдебни актове с цел да бъде изменено обвинението при новото разглеждане на делото, не може да бъде обоснована и с твърдения за липса на мотиви към въззивната присъда. Контролираната инстанция е отразила какви обстоятелства е приела за установени и изрично е отбелязала в кои пунктове възприетата от нея фактология се различава от тази, описана в мотивите към първоинстанционния съдебен акт, след което е обективирала собствения си доказателствен анализ, обосновавайки се защо приема, че авторството на деянието е недоказано по изискуемия от НПК безспорен и категоричен начин. На стр. 26-29 от мотивите АСНС е обърнал специално внимание на проблема, поставен от предходния състав на касационната инстанция – за осъждане на подсъдимите въз основа на непредявени с обвинителния акт фактически положения като макар и схематично е посочено защо не съществува процесуална възможност да отмени присъдата на СНС и му да върне делото за ново разглеждане с оглед упражняване на правомощията по чл. 287 от НПК от страна на прокурора. Логична последица от извода, че не са допуснати твърдените в протеста съществени нарушения на процесуалните правила, е отсъствието и на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК. След като е направил верен извод, че не е доказано участието на тримата подсъдими в упражняването на физическата и психическата принуда над пострадалия Н., АСНС законосъобразно е приел, че получаване на сумата от 200 лева се явява несъставомерно по чл. 214, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 213а, ал. 2, т. 4 и 5 от НК. Предвид изложеното и след като не констатира да са допуснати посочените в касационния протест съществени нарушения на процесуалните правила, които да са довели и до неправилно приложение на материалния закон, настоящият съдебен състав намери, че въззивната присъда следва да бъде оставена в сила. Така мотивиран и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 260011/28. 06. 2021 год. по в. н. о. х. д. № 585/2019 год. по описа на Апелативен специализиран наказателен съд. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.