Р Е Ш Е Н И Е № 250/19 г. София, 21.10.2020г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, състав на Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на четвърти ноември две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА ЧЛЕНОВЕ: МИМИ ФУРНАДЖИЕВА ВЕЛИСЛАВ ПАВКОВ При участието на секретаря Даниела Цветкова, изслуша докладваното от съдия Б.Стоилова гр. дело № 159 по описа за 2019г. и приема следното: Производството е по чл.290 и следв. ГПК по касационните жалби на В. С. Ц. от [населено място] и на „Диагностично-консултативен център 1 – С.“ ЕООД С. срещу въззивното решение на Окръжен съд Силистра от 18.09.2018г. по в.гр.д. № 109/2018г., поправено с решение от 14.11.2018г. Касационната жалба на дружеството съдържа оплаквания за процесуално нарушение, необоснованост и незаконосъобразност. Иска се отмяна на въззивното решение в обжалваните му части и отхвърляне на предявените искове за присъждане на обезщетение по чл.224 ал.1 КТ и на мораторна лихва върху него, както и присъждане на разноски. Ответницата по тази касационна жалба В. С. Ц. е заела становище за нейната неоснователност. Касационната жалба на В. С. Ц. съдържа оплаквания за недопустимост на решението в обжалваната му част, както и за неправилност поради нарушения на процесуалния закон, необоснованост и незаконосъобразност. Иска се обезсилване на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане в обжалваните части или отмяна на същото и уважаване на иска по чл.224 ал.1 КТ в пълния му размер. Претендират се и разноски. „ДКЦ 1-С.“ ЕООД не е заявило становище по касационната жалба на В.Ц.. Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато с определение № 540/20.06.2019г. в осъдителната и отхвърлителната му части по претенцията по чл.224 ал.1 КТ по касационните жалби и на двете страни, както и по претенцията за мораторна лихва по касационната жалба на дружеството, по въпросите на дружеството относно допустимостта на трудово правоотношение едновременно с правоотношение по договор за възлагане на управление и ако това е допустимо, как следва да се ползват платени годишни отпуски по тях – в хипотезата по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, и по въпросите на ищцата когато физическо лице работи по трудов договор и по договор за възлагане на управление на ЕООД как следва да се ползва полагаемия му се по двата договора платен годишен отпуск – едновременно или по различно време, има ли право на обезщетение за неползван годишен отпуск и по двата договора и ако лицето е използвало отпуска си по договора за управление, а претендира обезщетение за този по трудовия договор, следва ли да се приспадне използвания отпуск по първия договор и обезщетение да се присъди за разликата между тях – в хипотезата по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, и длъжен ли е въззивният съд да изложи мотиви в решението си относно начина, по който определя броя на дните неползван отпуск, и начина, методиката на определеното и присъдено обезщетение - в хипотезата по чл.280 ал.1 т.1 ГПК. За да се произнесе по касационната жалба, ВКС съобрази следното: С атакуваното решение, поправено с решение от 14.ХІ.2018г., СОС по въззивни жалби и на двете страни е отменил решението на РС Силистра от 19.ІІ.2018г. по гр.д. № 206/2017г. в частта по претенцията по чл.224 ал.1 КТ за разликата над 9021.96лв. до 13216.38лв. и вместо него е постановил друго, с което е отхвърлил предявения от Ц. срещу дружеството иск за посочената разлика, отменил е първоинстанционното решение в частта за разликата над 823.65лв. до 826.37лв. лихва за забава на плащането на обезщетенията по чл.224 ал.1 и чл.222 ал.3 КТ, отхвърлил е искането за тази разлика и е потвърдил първоинстанционното решение в останалите му уважителни и отхвърлителни части, в т.ч. за неплатено трудово възнаграждение за м.август 2016г. и за обезщетение по чл.222 ал.3 КТ. Съдът е приел, че от 02.І.2001г. до 01.Х.2016г. страните са били в трудово правоотношение за длъжността ”лекар – невролог”, като с допълнително споразумение от 13.VІІ.2016г. е уговорено възнаграждение – основно – 420лв., допълнително за продължителна работа 30.4% и 40% от брутния размер на личния лекарски принос, като брутното възнаграждение се формира от два показателя - извършените медицински дейности по договор с РДЗОК и от личния принос за постъпленията в касата на дружеството от извършените от ищцата платени медицински услуги в размер на 40% от тях. Във връзка със спорната база, върху която се формира възнаграждението, съдът е съобразил съдебно-счетоводна експертиза, изготвена въз основа на доказателствата по делото и отчета на ищцата за извършена специализирана извънболнична помощ по договор с РЗОК за август 2016г., и е приел, че възнаграждението е в размер на 1820.32лв. На тази база е определил дължимото се обезщетение по чл.224 ал.1 КТ, претендирано за периода 2004 – 2009г. Прието е, че последното се дължи за 114 дни неползван отпуск от 167 дни, за които е предявен искът, като големият брой идва от това, че през процесния период ищцата имала сключени и действали паралелно два трудови договора, вкл. договор за възлагане на управление от 28.ХІІ.2005г. и допълнително споразумение по него от 22.ХІІ.2008г. за заемана от ищцата длъжност „управител” на ответното еднолично търговско дружество с уговорени по него 30 дни платен годишен отпуск; ползваните дни отпуск били именно по този договор, с малки изключения по трудовия като лекар, за неползвания отпуск по който е заявената претенция на ищцата. Като неоснователно е оценено възражението на ответника, че двата договора не са действали паралелно, тъй като това било недопустимо съгласно чл.22 ал.1 т.10 от Наредба за условията и реда за упражняване правата на собственост на [община] в търговски дружества с общинско участие в капитала – съществуващата забрана не поражда автоматична недействителност на който и да е от трудовите договори на ищцата, за разлика от ЗЗД, по разпореждане на чл.74 КТ недействителността се обявява от съда по предявен иск. В случая е безспорно фактическо съществуване на две трудови правоотношения, което не води до извод, че ищцата е имала право на отпуск за всяко от тях по отделно – това е немислимо, тъй като управленската функция не се осъществява в различно време от това за осъществяването на лекарската професия. Поради това правото на почивка при две трудови правоотношения следва да се ползва едновременно, каквато е практиката, въпреки липсата на норма за това. В случая ищцата не оспорва, че когато е ползвала отпуск като управител, е преустановявала дейността си и като лекар за същия период. Поради това да й се присъди обезщетение и за дните, в които макар и без оформена документация по КТ, ищцата е ползвала отпуск по трудовото правоотношение, предмет на делото, би довело до неоснователното й обогатяване. С оглед разпоредбата на чл.5 изр.първо ГПК съдът е счел, че при липсата на норма, регулираща ползването на отпуск по две трудови правоотношения, общият разум предпоставя да се счита, че той се ползва едновременно. За основателен е счетен доводът, че посочената Наредба е приета след сключването на договора за управление – на 30.ІХ.2009г. - и че поради това тя не може да регламентира изискванията, на които следва да отговаря управителят на дружеството към момента на възлагането на функцията му, обуславящо извод, че при сключването на договора за управление тя не би могла да има недобросъвество поведение, тъй като не е съществувала забрана за друго правоотношение. С определение от 03.V.2018г. въззивният съд е оставил без уважение искането на ответника за допускане на съдебно-счетоводна експертиза за установяване неизползвания отпуск, като се отчете, че всеки ден отпуск следва да се зачете като такъв по двете правоотношения, и за повторна техническа експертиза поради неотстраняване от първоинстанционния съд на вещото лице. Съдът е приел, че не се установява доказателствените искания незаконосъобразно да не са били допуснати от първоинстанционния съд /арг. от чл.266 ал.3 ГПК/ – ангажирани са доказателства относно ползвания отпуск по двете правоотношения, не се спори за общия брой дни отсъствие от работа, а дали всеки ден ползван отпуск следва да се зачита и по двете правоотношения е правен въпрос и не са необходими специални знания, за да се направи преценка по него. ВКС намира за неоснователно оплакването на касаторката-ищца за недопустимост на въззивното решение, обосновано с твърдения за произнасяне извън пределите на търсената защита - по правоотношението по договора за възлагане на управление /ДВУ/, възражение за което не било въведено в процеса своевременно. В исковата си молба ищцата не е посочила обстоятелството, че в периода 28.12.2005г. – края на 2009г. /част от исковия период/ е била управител на „ДКЦ 1 С.“ ЕООД. В отговора си на исковата молба ответникът е заявил, че през този период ищцата е работела като управител на дружеството и затова е имала право на предвидения в договора за възлагане на управлението отпуск. В първото проведено по делото открито съдебно заседание след уточнението от ищцата, че счита, че е имала право на отпуск и по ДВУ, и по трудовото й правоотношение с представляваното от нея търговско дружество като лекар-невролог, ответникът е уточнил, че това е в противоречие с разпоредбата на чл.22 ал.1 от Наредбата за условията и реда за упражняване правата на собственост на [община] в търговски дружества с общинско участие в капитала, забраняващ управителите на такива да упражняват дейности по трудови договори, и че през процесния период ищцата е имала само правоотношение по ДВУ, а трудовото правоотношение не е пораждало действие. Въведеното по този начин правоизключващо възражение е своевременно и съдът е бил длъжен да се произнесе по него. По поставените материалноправни въпроси ВКС счита следното: Предмет на трудовото правоотношение е предоставянето на работната сила на физическо лице /работник/служител/ за ползване под наем на способностите му за умствен и/или физически труд на друго физическо или юридическо лице – работодател – срещу заплащане на трудово възнаграждение. Отношенията между двете страни по възникването, съществуването, изпълнението и прекратяването им са предмет на сключен трудов договор, който се урежда по предвидените в КТ правила. Съгласно чл.141 ал.1 и ал.2 ТЗ организирането, ръководенето и представляването на търговско дружество с ограничена отговорност се осъществяват от управител. По силата на чл.141 ал.7 ТЗ правоотношението между такова дружество и управителя възниква чрез овластяване с ДВУ, сключван в писмена форма от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на съдружниците или от едноличния собственик, и се урежда по правилата на договора за поръчка по ЗЗД. На управителя като органен представител на дружеството – неделима част от юридическото лице – е признато правото волята му да бъде счетена във външните отношения за воля на юридическото лице. В ДВУ може да се уговорят размер на възнаграждението на управителя, определено от общото събрание на съдружниците или от едноличния собственик, размер и начин на ползването на отпуск, обезщетения и др., което не го определя като трудов. В правомощията на управителя се включва и упражняването на работодателска власт по отношение на работниците и служителите на дружеството. В съдържанието и на двете правоотношения се включва полагането на труд – по ДВУ – за извършване на правни действия, при което се поставя въпросът за възможността за съвместяването им. Съвместяване е недопустимо, когато това е предвидено в закон или в ДВУ. Недопустимо по отношение на едно физическо лице е съвместяване едновременнно на качеството му на управител и на работник/служител при управляваното от него търговско дружество, което изключва и правото на платен годишен отпуск по двете. Съществуването и на трудово правоотношение в такъв случай би означавало невъзможност за осъществяване на включени в него права и задължения с оглед на чл.38 ал.1 предложение първо ЗЗД, забраняващ представителят /управителят/ да договаря от името на представлявания /дружеството с ограничена отговорност/ със себе си. Това означава, че управителят нито може да сключва трудов договор със себе си, нито може да сключва споразумение за изменението му. Не би могла да се осъществява и дисциплинарната власт - неотменима част от трудовото правоотношение. Тази несъвместимост не представлява нарушение на конституционно закрепеното /в чл.48 от Конституцията на РБ/ право на труд и на свободно избиране на професия и място на работа предвид и на обстоятелството, че сключването на ДВУ е правна възможност, която се реализира по желание на страните по него. Извън посочените случаи няма пречка за паралелно съществуване на трудово правоотношение и правоотношение по ДВУ. Касационната жалба на касатора-ответник е основателна, а тази на касаторката-ищца – неоснователна. С оглед изложените вече съображения по поставените от страните въпроси незаконосъобразно въззивният съд е приел, че страните през част от процесния период – 28.12.2005г. – 31.12.2009г. – са били в трудово правоотношение. Със сключването на ДВУ на 28.12.2005г. трудовото правоотношение на Ц. се е трансформирало в правоотношение по този договор, поради което за този период на нея не й се следва обезщетение с правно основание чл.224 ал.1 КТ за неползван платен годишен отпуск. Неоснователни са релевираните в касационната жалба оплаквания в тази връзка на Ц. за нарушение на разпоредбите на Декларацията за правата на човека; на Конвенция № 52 от 1936г. /относно платените отпуски/; на чл.48 ал.5 от Конституцията на РБ /уреждаща правото на почивка и отпуск/; на Наредба № 3 за реда и изискванията за определяне правото на допълнителен платен годишен отпуск за работа във вредни за здравето условия или за работа при специфични условия; на чл.111 КТ /уреждаща допълнителния труд при друг работодател – външно съвместителство/ и чл.224 ал.1 КТ във вр. с чл.42 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските /НРВПО/ /уреждаща условията за дължимост на обезщетение за неползван отпуск по чл.224 КТ/ и с чл.23 ал.2 от НРВПО /уреждаща размера на платения годишен отпуск при непълно работно време/; на чл.7 от Директива 2003/88/ЕО /предвиждаща предприемането от държавите-членки на мерки, гарантиращи правото на платен годишен отпуск на всеки работник от най-малко четири седмици в съответствие с условията за придобиване на право и предоставяне на такъв отпуск, предвидени от националното законодателство и/или практика, и че минималният период не може да се замества с финансово обезщетение, освен при прекратяване на трудовото правоотношение/; на Закона за лечебните заведения; на Националния рамков договор за медицинските дейности и на Общите условия за сключване на договори между лечебните заведения за специализирана извънболнична медицинска помощ и НЗОК. Неотносима в разглеждания случай е сочената от касаторката практика на ВКС по гр.д. № 322/2010г. ІV ГО, по гр.д. № 1070/2011г. ІV ГО и по гр.д. № 1228/2009г. ІІІ ГО – предмет на разрешаване във всички тях е въпросът относно действителността на клауза за неустойка, уговорена в трудов договор, при неизпълнение на задължение да не се започва работа след прекратяване на договора по друго трудово или гражданско правоотношение. Следва да се посочи, че не се твърди и не са представени доказателства да е била налице пречка ищцата да извършва медицински прегледи по специалността си /невролог/ като управител на ответното дружество, нито да е имало пречка да извършва такава дейност и в друго медицинско заведение. Неоснователна е претенцията за присъждане на обезщетение за неползван отпуск и за периода 2004-2005г. Установено е по делото, включително и чрез съдебно-счетоводна експертиза /по т.3 от заключението – л.476 и следв./, че ищцата е имала право на 32 дни платен годишен отпуск, че от отпуска за 2005г. е ползвала общо 21 дни през периода август – ноември 2005г., както и че до края на 2005г. не е ползвала платения годишен отпуск за 2004г., т.е. общо за двете години не е ползван отпуск в размер на 43 дни /при липсата на трудово правоотношение от 28.12.2005г. ползваните дни отпуск след този момент за 2004г. и 2005г. не следва да се зачитат като отпуск за този период/. Ответникът в отговора си на исковата молба е заявил възражение за погасяване по давност на претенцията за обезщетение за неползван отпуск. Съгласно чл.358 ал.1 т.3 и ал.2 т.2 исковете по трудови спорове за парични вземания се предявяват в 3-годишен срок от деня, в който по вземането е трябвало да се извърши плащане. В случая вземането за обезщетение за неползвания отпуск за посочения период е възникнало и по него е следвало да се извърши плащане на 28.ХІІ.2005г. Претенцията за него е предявена на 07.ІІ.2017г., т.е. след предвидения в закона давностен срок, поради което вземането е погасено по давност. Като е приел противното, въззивният съд е постановил атакуваното решение в противоречие с материалния закон. С оглед на това и на основание чл.293 ГПК решението следва да бъде отменено в обжалваните му от ответника осъдителни части и тъй като не се налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия, спорът следва да бъде разрешен по същество от касационната инстанция с постановяването на решение, с което исковете за присъждане на обезщетение по чл.224 ал.1 КТ за сумата 9021.96лв. и за мораторна лихва върху него за периода 07.Х.2016г. – 06.ІІ.2017г. да се отхвърлят. Въззивното решение в обжалваната му от ищцата отхвърлителна част по претенцията за обезщетение по чл.224 ал.1 КТ следва да бъде оставено в сила. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО, Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА решението на Силистренския окръжен съд, ГО, № 89/18.ІХ.2018г. по в.гр.д № 109/2017г., поправено с решение от 14.ХІ.2018г., в осъдителните му части по предявените от В. С. Ц. от [населено място] срещу „ДИАГНОСТИЧНО-КОНСУЛТАТИВЕН ЦЕНТЪР-1 С.” ЕООД С. искове за присъждане на 9021.96лв. обезщетение по чл.224 ал.1 КТ и на мораторна лихва върху него за периода 07.Х.2016г. – 06.ІІ.2017г. и ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявените от В. С. Ц. от [населено място] срещу „ДИАГНОСТИЧНО-КОНСУЛТАТИВЕН ЦЕНТЪР-1 Силистра” ЕООД Силистра искове за присъждане на 9021.96лв. обезщетение по чл.224 ал.1 КТ и на мораторна лихва върху него за периода 07.Х.2016г. – 06.ІІ.2017г. ОСТАВЯ В СИЛА решението на Силистренския окръжен съд, ГО, № 89/18.ІХ.2018г. по в.гр.д № 109/2017г., поправено с решение от 14.ХІ.2018г., в отхвърлителната му част по предявения от В. С. Ц. от [населено място] срещу „ДИАГНОСТИЧНО-КОНСУЛТАТИВЕН ЦЕНТЪР-1 Силистра” ЕООД С. иск за присъждане на обезщетение по чл.224 ал.1 КТ. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: