Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е     № 226   гр. София, 13 май 2010г.     В   ИМЕТО   НА   НАРОДА                 Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на тринадесети  април,  две хиляди и десета година, в състав:                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ :   ВЕРОНИКА  ИМОВА        ЧЛЕНОВЕ :   КЕТИ  МАРКОВА                                                                           ПАВЛИНА  ПАНОВА     при участието на секретаря  ЛИЛИЯ  ГАВРИЛОВА и в присъствието на прокурора  РУСКО  КАРАГОГОВ изслуша докладваното от съдията  КЕТИ   МАРКОВА н. д. №  95/ 2010 година            Производството е образувано на основание искане на Главния прокурор на Република България за възобновяване на ВНОХД № 313/ 2009г., по описа на Софийски апелативен съд, отменяване на постановената по същото дело присъда № 40 от 23. 06. 2009г., в частта й, с която е изменена и потвърдена по отношение на подсъдимия В. Г. Д., присъдата на ОС- гр. В., и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда, на основание чл. 419, вр. чл. 420, ал. 1, вр. чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 и 3 НПК. Искането се поддържа от представителя на Върховната касационна прокуратура, по изложените в него съображения, със заявеното искане. Осъденият В. Г. Д., лично и чрез своя служебен защитник, назначен в настоящото производство, поддържа в съдебно заседание, че искането е неоснователно, поради което моли същото да бъде оставено без уважение. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, като взе предвид доводите в искането, становищата на страните, данните по делото, и в пределите на правомощията си по чл. 425 НПК, за да се произнесе, взе предвид следното: Искането на Главния прокурор на Република България е процесуално допустимо, тъй като е депозирано от надлежен орган, по чл. 420, ал. 1 НПК, в рамките на срока по чл. 421, ал. 1 НПК, и е насочено срещу въззивен съдебен акт, който не е проверяван по касационен ред по протест на прокурора. Разгледано по същество, искането е основателно. С първоинстанционната присъда № 11 от 1. 04. 2009г., по НОХД № 365/ 2008г., Видинският окръжен съд е признал подсъдимите В. Г. Д. и ЮЛИЯНА ТИХОМИРОВА ВАСИЛЕВА, за виновни в това, че на 15. 02. 2008г., на ГКПП гр. В., след предварителен сговор и използване на МПС- лек автомобил „Мерцедес” ДК№ С* направили опит да пренесат през границата на страната без знанието и разрешението на митниците и без надлежно разрешително високорисково наркотично вещество- хероин, със съдържание на активен компонент диацетилморфин 44- 68%, в особено големи размери- 24,732 кг, на стойност 3 133 950 лв., предназначено за търговски цели, като случаят е особено тежък, поради което и на основание чл. 242, ал. 4, вр. ал. 2, вр. ал. 1, б.”б”, „д” и „е”, вр. чл. 18, ал. 1, НК, и чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, ги е осъдил както следва: -подсъдимия В. Д. на три години лишаване от свобода; -подсъдимата Ю. В. на две години и шест месеца лишаване от свобода. Признал е същите подсъдими за виновни и в това, че на същата дата и място, в съучастие, като извършители, без надлежно разрешение и с цел разпространение, държали голямо количество- 24, 732 кг високорисково наркотично вещество- хероин, със съдържание на активен компонент диацетилморфин 44- 68%, в голямо количество- 24,732 кг, на стойност 3 133 950 лв., поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 НК, и чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, ги е осъдил както следва: -подсъдимия В. Д. на две години и шест месеца лишаване от свобода; -подсъдимата Ю. В. на две години лишаване от свобода. На основание чл. 23, ал. 1 НК, е определил на подсъдимите общо наказание, както следва: -на подсъдимия В три години лишаване от свобода, при общ първоначален режим; -на подсъдимата Ю. В. на две години и шест месеца лишаване от свобода, чието изпълнение е отложил, на основание чл. 66, ал. 1 НК, за срок от три години. На основание чл. 55, ал. 3 НК, не е наложил на подсъдимите кумулативното наказание- глоба. На основание чл. 242, ал. 8 НК, е отнел в полза на държавата лек автомобил „Мерцедес”, с ДК№ СА 60 48 КС. Постановил е наркотичните вещества да бъдат унищожени, след влизане в сила на присъдата. Зачел е предварителното задържане на подсъдимия Д. Осъдил е подсъдимите да заплатят разноските по делото. С атакуваната въззивна присъда, на основание чл. 336, ал. 1, т. 3, вр. чл. 334, т. 2 НПК, чл. 337, ал. 1, т. 2, и ал. 2, т. 1, вр. чл. 334, т. 3, и чл. 338 НПК, Софийският апелативен съд, наказателно отделение, 2 състав, е отменил частично цитираната първоинстанционна присъда и е постановил нова, с която: Признал е подсъдимата Ю. Т. В. за невинна в извършване на деянията, предмет на гореописаните обвинения, и на основание чл. 304 НПК я е оправдал изцяло по обвиненията за престъпления по чл. 242, ал. 4, вр. ал. 2, вр. ал. 1, б. „д” и „е”, вр. чл. 18, ал. 1 НК, и по чл. 354а, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 НК. Признал е подсъдимия В. Г. Д. за невинен и го е оправдал по обвинението по чл. 354а, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 НК. Изменил е присъдата, като е преквалифицирал престъплението на подсъдимия В от чл. 242, ал. 4, вр. ал. 2, вр. ал. 1, б. „б”, „д” и „е”, вр. чл. 18, ал. 1 НК, в такова по чл. 242, ал. 2, вр. чл. 18, ал. 1 НК, и е увеличил размера на наложеното му наказание- от три години, на пет години лишаване от свобода. Потвърдил е присъдата в останалата й част. По жалба на подсъдимия В, с решение № 560 от 13. 01. 2010 г., ВКС на РБ, ІІІ наказателно отделение, е оставил в сила новата въззивна присъда, постановена от САС. В искането си за възобновяване на наказателното дело, Главният прокурор подробно е развил довода си за нарушение на закона, аргументирайки се с неправилната квалификация на престъплението, извършено от Д. , дадена му с атакуваната въззивна присъда от САС, в резултат на неправилната оценка на наличните релевантни обстоятелства. Изтъкнал е обстойни съображения, че неговото деяние субсумира всички обективни и субективни признаци на по- тежко наказуемия престъпен състав на чл. 242, ал. 4, вр. ал. 2, вр. чл. 18, ал. 1 НК, изразявайки несъгласието си правните изводи на второинстанционния съд, а именно, че случаят не е особено тежък. ВКС в настоящия си състав намери, че изтъкнатият в искането на Главния прокурор довод за съществено нарушение на закона, предвид предложената в негова подкрепа аргументация, е изцяло основателен. Спорният правен въпрос, който втората инстанция е решила неправилно, нарушавайки закона, е този за правната квалификация на извършеното престъпление, за което Д. е признат за виновен и осъден. Дали конкретният случай на осъществената контрабанда е особено тежък, съдът следва да реши, след пълно, обективно и всестранно изследване на всички обстоятелства по делото, и съобразно критериите, заложени в нормата на чл. 93, т. 8 НК. За да преквалифицира престъплението от чл. 242, ал. 4, вр. ал. 2, вр. чл. 18, ал. 1 НК, в такова по чл. 242, ал. 2, вр. чл. 18, ал. 1 НК, апелативният съд е приел, че макар предметът на престъплението поначало да е в особено големи размери, предвид стойностният критерий за това, приет с Тълкувателно решение № 1/ 98г. на ОСНК, случаят не е особено тежък, по смисъла на чл. 93, т. 8 НК. Вярно е, че за да е съставомерно деянието по цитирания по- тежко наказуем престъпен състав, е необходимо присъствието на визираните два признака, и то в тяхната кумулативна даденост. Втората инстанция обаче неправилно е изтълкувала легалната дефиниция на „особено тежкия случай”, дадена с нормата на чл. 93, т. 8 НК. Съдържанието на отделните му елементи, очертаващи в пълнота законовите критерии, не е отнесена към конкретиката на процесния казус, и това е предпоставило неверни изводи за вината и отговорността на осъденото лице. Напълно изолирано са обсъждани обществената опасност на деянието, от тази на дееца, без да се обсъжда въобще проекцията на личността върху самото престъпление, без да се съобразят специфичните му особености, във връзка и с начина му на извършване, за да се формират по този начин верни и съответни на установените фактически обстоятелства изводи за личната обществена опасност на неговия извършител. Чистото съдебно минало, семейната ангажираност на дееца и грижите му за малолетни деца, не са достатъчни, за да характеризират еднозначно и дефинитивно конкретното лице като такива с ниска лична обществена опасност, която следователно да изключи квалификацията на престъплението като представляващо особено тежък случай, по смисъла на чл. 93, т. 8 НК. Освен, че обсъждайки този въпрос в мотивите на присъдата си, решаващият съдебен състав е посочил стойност на предмета на престъплението почти три пъти по- ниска от действителната ( 1 133 950 лв., вместо 3 133 950 лв.), всички доказани и приети по делото обстоятелства, относно подготовката и реализацията на самото престъпление, са разгледани само в аспекта на обществената опасност на деянието, напълно изолирана обаче от тази на дееца. Това е така, защото в случая се касае за предварително замислен, организиран и реализиран от дееца трафик на високорискови наркотици през границата на страната, за който той е осъществил и сериозна предварителна подготовка. Така, инкриминираното вещество е било разпределено и опаковано в 32 отделни пакета, изработен е бил тайник, изолиран в резервоара за гориво на автомобила, послужил за транспортирането му, за което са били необходими специални знания, умения, средства и материали (Вж. заключение на съдебно- техническата експертиза, л. 91- 93 от досъд. производство). С други думи, осъденият Д. е вложил сериозни усилия и средства за да осигури материалите, необходимата заваръчна техника и съответните специалисти, и то на необходимото съвременно техническо ниво, чрез които да постигне целения резултат, така, че високото качество на изработения тайник, в завършения му вид, да изпълни предназначението си, за да не се компроментира по никакъв начин успешният финал на планираното начинание. Въззивният съд е приел, че като семейно ангажиран и полагащ грижи за малолетни деца, деецът е с ниска степен на обществена опасност, пропускайки, че макар и характеризиран по този начин, същият е осъществил довършения опит за инкриминираната мащабна контрабанда на високорискови наркотични вещества, предприемайки преминаване на границата с инкриминирания товар, заедно с малолетното си дете в автомобила и неговата майка, с която той живее на семейни начала. Както вече се изтъкна, поначало неоценени са останали личностните характеристики на конкретния деец, разгледани в аспекта на планирането, подготовката и изпълнението на престъпното деяние, за което същият е признат за виновен и осъден. В резултат, втората инстанция невярно е заключила, че случаят не се явява особено тежък, позовавайки се на приетата невисока степен на обществена опасност на дееца, и е преквалифицирала престъплението в по- леко наказуемо. Впрочем, констатации в горния смисъл съдържа и решението на ВКС по н.д. № 478/ 2009г. (л. 36, абз. 1 от делото). Доколкото обаче касационното производство пред него е било образувано само по жалба на подсъдимия Д, при липсата на протест на прокурора, той не е имал правомощие за интервенция, чрез ревизията на проверявания въззивен съдебен акт, в тази му част. Основателно Главният прокурор възразява и срещу индивидуализацията на наказанието, наложено на дееца, поддържайки, че дори и в увеличения му от САС размер, то продължава да е явно несправедливо- занижено, несъобразено със законовите критерии, целите, регламентирани по чл. 36 НК, и принципа, уреден с нормата на чл. 35, ал. 3 НК. Наказанието е определено при квалификацията по чл. 242, ал. 2, вр. чл. 18, ал. 1 НК, под специалния минимум, с приложението на чл. 55 НК, предвид провеждането на диференцираната процедура по чл. 373, ал. 2 НПК, с отчитане на пределите, предвидени в санкционната част на нормата. Законосъобразната квалификация на престъплението- по чл. 242, ал. 4, вр. ал. 2, вр. чл. 18, ал. 1 НК, следва да доведе и до по- висок размер на наказанието, което да изтърпи деецът. Оценката на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства е лишена от нужната за съдебното произнасяне обективност, доколкото се констатира сериозно преекспониране на смекчаващите, за сметка на игнорирането на отегчаващите обстоятелства. Акцентирано е, че деянието е приключило във фазата на опита, без да се съобрази, че се касае за довършен опит, и само професионалните и навременни действия на компетентните митнически служители са станали причина за разкриването му в този стадий, предотвратявайки неговото довършване. Неубедителни са също съображенията за приложението на чл. 55, ал. 3 НК. Отново приоритетно е изтъкнато семейното положение на дееца, оценено като тежко, включително от гледище на неговото имуществено състояние, без въобще да се съберат доказателства в тази насока, и без да се обсъди, че за осъществяването на контрабандата е използван автомобил Мерцедес, с оценка от експертизата 36 000 лв. Обстоятелството, че Д. е безработен и без имущество, е изведено и прието единствено от неговото писмено изявление, обективирано в декларацията, представена пред ОС- гр. В.. В същото време самият той е заявил, че е собственик на ООД (протокол от съд. заседание на 1. 04. 2009г. пред Видински окръжен съд). Въпросът какъв е действителният имуществен статус на дееца и дали той следва да доведе до приложението на разпоредбата на чл. 55, ал. 3 НК по отношение на него, може да бъде решен едва след установяването, и респ. след доказателственото обезпечаване на всички релевантни фактически обстоятелства. Предвид гореизложеното, ВКС в настоящия си състав прие, че искането на Главния прокурор е основателно. Влязлата в сила въззивна присъда следва да бъде отменена по реда на възобновяването, в атакуваните й части, с които първоинстанционната присъда е изменена и потвърдена по отношение на В. Г. Д., а делото- върнато за ново разглеждане от друг състав на САС, от стадия на съдебното заседание. При новото разглеждане на делото, на основание чл. 426, вр. чл. 355, ал. 1, т. 2 НПК, следва да бъдат отстранени допуснатите от Софийския апелативен съд съществени нарушения на закона, касаещи правната квалификация на престъплението и индивидуализацията на наказанието, подробно обсъдени по- горе. Воден от изложените съображения, и на основание чл. 425, ал. 1, т. 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение   Р Е Ш И :   ВЪЗОБНОВЯВА ВНОХД № 313/ 2009г., по описа на Софийски апелативен съд, наказателно отделение, 2 състав, ОТМЕНЯВА влязлата в сила въззивна присъда № 40 от 23. 06. 2009г., постановена по същото делото, В ЧАСТТА Й, с която е изменена и е потвърдена, по отношение на подсъдимия В. Г. Д., присъда № 11 от 1. 04. 2009г., по НОХД № 365/ 2008г., на Окръжен съд- гр.- Видин, като ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане, в отменената част на присъдата, от друг състав на въззивния съд, от стадия на съдебното заседание. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: