Р        Е        Ш       Е       Н       И        Е                                                            № 228                                        София, 16 април  2010 година                                           В   И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А               Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на тринадесети април две хиляди и десета година, в състав:                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вероника Имова                                                            ЧЛЕНОВЕ: Фиданка Пенева                                                                                Кети Маркова   при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Р. Карагогов изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева  наказателно дело № 172/2010 г.   Производството е по глава Тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане на осъдения П. Г. за възобновяване на наказателното производство по в н о х д № 1208/2009 година по описа на Варненския окръжен съд и отмяна на постановеното по него решение № 332/20.11.2009 година, с което е потвърдена присъдата на Девненския районен съд от 9.07.2009 година по н о х д № 225/2008 година. В искането са въведени две касационните основания по чл. 348 ал. 1, т. 1 и 2 НПК, за допуснати нарушения на закона и съществени процесуални нарушения, като предпоставка за допустимост на искането по чл. 422 ал. 1, т. 5 НПК. Осъденият оспорва авторството на деянието, в което е обвинен и твърди, че въззивният съд е допуснал нарушение на принципа за разкриване на обективната истина по чл. 13 ал. 1 НПК, като е отказал да допусне до повторен разпит основните свидетели по делото – пострадалата от престъплението и нейната майка. Освен това, е отказал да приеме като доказателства нотариално заверени декларации на тези две свидетелки, в които са описани нови, важни за разкриване на истината обстоятелства. Осъденият се позовава и на допуснато нарушение по чл. 14 ал. 1 НПК, тъй като съдът не е обсъдил всестранно и пълно всички доказателства по делото – твърди, че не е изяснено противоречието между обясненията на пострадалата за деянието и липсата на биологични следи в приложената по делото експертиза. Твърди се, че посочените нарушения са съществени, тъй като с допускането им е ограничено правото на подсъдимия да реализира защитата си в съдебната фаза на процеса и е направено искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. Пред касационната инстанция осъденият се явява лично и в правото си на лична защита твърди, че не е извършил престъплението в което е обвинен. Неговият защитник – адвокат М от Варненския АК поддържа искането за възобновяване по изложените в него съображения и прави искане за отмяна по реда на възобновяването на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане, за отстраняване на допуснатите процесуални нарушения, довели до неправилно приложение на закона. Прокурорът дава заключение за неоснователност на искането.   Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:   Искането за възобновяване е основателно.   С цитираната присъда П. Г. е признат за виновен в това, че на 25.10.2008 година в гр. С., обл. Варна е извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на ненавършилата 14 годишна възраст Д. Д. , на 13 години, като за извършването на деянието е употребил сила – прест. по чл. 149 ал. 2, пр. 1, вр. ал. 1 НК. На основание чл. 54 НК му е наложено наказание лишаване от свобода в размер на две години и шест месеца лишаване от свобода , при общ първоначален режим за изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип. Осъден е да заплати разноските по делото. Съдът се е разпоредил с веществените доказателства. Въззивният съд потвърдил тази присъда изцяло.   По касационното основание за допуснато нарушение на материалния закон: В производството по възобновяване на наказателно дело преценката за правилното приложение на закона се осъществява от съдебния състав на ВКС в рамките на фактическите положения, приети от съда, постановил окончателния съдебен акт. В случая, проверката следва да акцентира на доводите за допуснати процесуални нарушения, довели до неправилно приложение на материалния закон и по – конкретно, възраженията на защитата за допуснати нарушения на основни процесуални принципи и на чл. 107 ал. 3 НПК, тъй като въззивният съд е обсъдил предимно доказателства, които обосновават обвинителната теза, както и на чл. 339 ал. 2 НПК. Законосъобразността на въззивното решение се оспорва от гледна точка на задължението на съда да проявява процесуална активност при събиране на доказателствата, необходими за изясняване на обективната истина – чл. 13 ал. 1 НПК. При проверката по делото се установи, че наистина въззивният съд неоснователно не е уважил искането на защитната на осъдения за допускане до нов разпит на свидетелите – нейната майка –. Още на досъдебното производство осъденият и защитникът му, след запознаване с материалите по делото, са направили искания за установяване на причината за влошените отношения между по него и майката на пострадалата, като мотив за оплакването в РПУ. По реда на чл. 229 ал. 3 НПК, по тези искания, с отказ се е произнесъл наблюдаващия прокурор. Преди внасяне на обвинителния акт в съда, осъденият чрез своя защитник направил мотивирано искане за прекратяване на наказателното производство, с позоваване на отказа на прокурора да се уважат доказателствените искания и установената по експертен път липса на биологични следи по изследваните дрехи на пострадалата. В съдебното следствие пред първата инстанция пострадалата Д. Д. е отказала да отговори на въпросите на прокурора и съда, свързани с изясняване на основните елементи от състава на престъплението, от което тя е пострадала. По тази причина са прочетени показанията й дадени на досъдебното производство, пред съдия, на основание чл. 281, т. 2 НПК. Последните обаче са дадени в отсъствие на осъдения, тъй като към момента на това следствено действие той не е бил привлечен като обвиняем. В същото съдебно заседание е допуснат разпита на бабата и дядото на пострадалата, които дават сведения за това, че и след инцидента, пострадалата е посещавала дома на подсъдимия, а последният е идвал у тях, както преди, както и за това, че те полагат изключителните грижи за нея, а майката не живее с тях. Свидетелствали са за влошените отношения между майката – св. Р осъдения, като по-конкретно, в съдебното заседание от 16.06.2009 година /л.36/, св. С, /баща на майката на пострадалата/ е дал сведения, че майката е проституирала в Полша, а бащата е в затвора, както и че е чул изявления от страна на дъщеря си, по отношение на осъдения, че „ще го вкара в затвора за пари.” В случая съществено е още едно обстоятелство-страните в процеса са изразили съгласие да не се изслушва в съдебното заседание на 9.07.2009 година вещото лица д-р Д, дал заключение след изследване на веществените доказателства, за липса на следи от биологичен материал. По реда на 282 ал. 3 НПК това заключение е прочетено и приобщено към доказателствата по делото. При проверката по делото се установи, че на първо място, въззивният съд не е обсъдил достатъчно задълбочено нито едно от посочените до тук доказателства и обстоятелства, въпреки направените конкретни възражения във въззивната жалба, поради което е допуснал нарушение на правилата по чл. 339 ал. 2 НПК, относно задължението на второинстанционният съд да даде отговор в решението си на всички доводи посочени в жалбата. На второ място, въззивният съд изобщо не е обсъдил в решението си СМЕ на вещото лица д-р Д, дал заключение след изследване на веществените доказателства за липса на следи от биологичен материал. Видно от проверявания съдебен акт, /л. 26/, в опита си да отговори на конкретното и най-съществено възражение на защитата за липса на следи от биологичен материал, второинстанционният съд е основал отказа си да обсъжда тази теза само с позоваване на другата СМЕ, от същото вещо лице – тази за липса на следи от насилие по тялото на пострадалата. Следователно, въззивният съд не е проверил извода в обжалваната пред него присъда /вж. 60 от мотивите на І инст./, че механизмът на престъплението изключва наличие на биологичен материал върху изследваните дрехи на пострадалата, въпреки конкретните възражения в жалбата в тази посока. Настоящият състав констатира, че обсъжданият извод противоречи на приетото от фактическа страна и от двете инстанции, че след като пострадалата усетила нещо мокро върху голия си крак, обула бикините и анцуга си. Именно последните две вещи, в непосредствен допир до посоченото от пострадалата място, са били обект на изследване от експерт. На трето място, при преценката на искането на защитата за допускане до нов разпит на пострадалата и нейната майка, като основни свидетели на обвинението, чийто показания са сложени в основата на осъдителната присъда, въззивният съд е следвало да съобрази обстоятелствата в досъдебното производство, при които са дали показания пред съдия тези две свидетелки – в отсъствие на осъдения, както и възражението на защитата, че поради отказ на пострадалата да изложи фактите пред съда от първата инстанция, фактически осъденият и неговият защитник са били лишени от възможността да подложат на разпит от своята защитна гледна точка пострадалата. Настоящият състав застъпва принципното становище, че участието в разпита на свидетеля от страна на обвиняемия, /респ. подсъдимия, в съдебната фаза/ е елемент от правото му на защита. В тази връзка следва да се подчертае, че с правилото по чл. 223 ал. 2 НПК се осигурява равнопоставеност на страните при събиране на доказателствата като гаранция на изискването за справедлив процес, залегнало в чл. 6, т. 3, б. „d” от ЕКЗПЧОС /вж например решение от 24.11.1986 г. по делото Унтерпертингер срещу Австрия в Бюлетин на ВКС, бр. 3-4/1998 г. стр. 58/ В конкретния случай, първо поради това, че осъдения не е имал качеството на обвиняем и не е призован за участие в разпита на пострадалата пред съдия в досъдебното производство и второ поради отказа на същата свидетелка да дава показания с съдебната фаза, осъденият и защитата му фактически са били лишени от правото си да участват в разпита на пострадалата. Освен поради изложеното и въз основа на устното изложение в съдебно заседание /л.38/, в подкрепа на експертното заключение по СПЕ, че проявената неувереност от страна на пострадалата е отдадено на манипулация от страна на авторитети, съдилищата са били длъжни да подложат на много по-внимателен анализ показанията на пострадалата дадени в присъствие на нейната майка на досъдебното производство и в отсъствие на подсъдимия. В заключение, от съдържанието на мотивите към проверяваното решение и препратките към мотивите на първоинстанционната присъда се налага извод, че в основата на осъдителната присъда е поставено заключението на съдебно психологическата експертиза, в която експертите при посочената по-горе уговорка за допусната манипулативност на пострадалата за поддържали, че Д. Д. казва истината при разпита й като свидетел. Всъщност правен анализ на всички доказателства по делото по правилата за изграждане на вътрешното убеждение у решаващия съд по чл. 14 ал. 1 НПК, от страна на съда липсва. Ето защо е налице допуснато съществено процесуално нарушение, което наред с посочените по-горе са основание за отмяна на въззивното решение по реда на възобновяването и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Поради възобновяване висящността на наказателния процес, следва да се спре изпълнението на наказанието наложено на осъдения П. Г. за престъплението по чл. 149 ал. 2 НК.   Водим от горното и на основание чл. 425 ал. 1, т. 1, вр. чл. 422 ал. 1, т. 5 и чл. 348 ал. 1 т. 1 и 2 НПК и на основание чл. 420 ал. 3 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение     Р Е Ш И :     ВЪЗОБНОВЯВА наказателното производство по в н о х д № 1208/2009 година по описа на Варненския окръжен съд;   ОТМЕНЯВА постановеното по него въззивно решение № 332/20.11.2009 година, с което е потвърдена присъдата на Девненския районен съд от 9.07.2009 година по н о х д №225/2008 година и ВРЪЩА делото на Варненския окръжен съд, за ново разглеждане от стадия по чл. 327 НПК „Допускане на доказателства”.   СПИРА изпълнението на наказанието лишаване от свобода, в размер на две години и шест месеца, наложено на осъдения П. Г. Г. по н о х д № 225/2008 година от Девненския районен съд, потвърдено с отмененото решение.   Копие от решението да се изпрати за изпълнение на районния прокурор при Районна прокуратура – град Д., на № Р – 00158/18.01.2010 година и на началника на затвора в гр. В..       ПРЕДСЕДАТЕЛ:         ЧЛЕНОВЕ: