1 Р Е Ш Е Н И Е
№ 78
гр. София, 06.08.2020 г.
В И М Е Т О НА Н А Р О Д А
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Наказателна колегия, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на дванадесети юни през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ТОНЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ШИШКОВА
НАДЕЖДА ТРИФОНОВА
при секретар ..……………...…. НАТАЛИЯ ТАКЕВА..........…...…… и с участието на прокурор ………………...............КИРИЛ ИВАНОВ…..…....…..……………… разгледа докладваното от съдия ТОНЕВА наказателно дело № 28/2020 г. по описа на ВКС, второ наказателно отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано на основание чл.346 т.1 от НПК по жалба от защитника на подсъдимия Г. Д. Г. – адв.С. срещу решение № 5 от 10.10.2019 г. на Апелативния специализиран наказателен съд (АСпНС), постановено по ВНОХД № 502/2018 г. по описа на същия съд.
В касационната жалба са релевирани всички касационни основания по чл.348 ал.1 от НК, като акцентът е поставен върху съществените процесуални нарушения, допуснати от инстанциите по същество, логично довели и до неправилно приложение на материалния закон. Оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание е само маркирано, като исканията към касационната инстанция, направени в условията на алтернативност, са за оправдаване на подсъдимия Г. или връщане на делото за ново разглеждане.
На първо място в жалбата е посочено, че и след приключване на въззивното производство, по делото продължават да са неустановени по надлежния ред времето и мястото на извършване на престъплението, за което подсъдимият Г. е привлечен да отговаря. Неотстраненото процесуално нарушение от досъдебното производство, изразило се в несъответствие на обвинителния акт с изискванията на чл.246, ал.2 от НПК досежно начина на формулиране на времето и мястото на извършване на престъплението по чл.321, ал.6 от НК е предопределило произволното им и нееднозначно възприемане от двете съдебни инстанции на различни места в съдебните им актове. Това обстоятелство само по себе си очертава съществено процесуално нарушение по смисъла на чл.348, ал.3, т.1 от НПК, засягащо правото на защита на подсъдимия, което не е отстранено.
На следващо място в подкрепа на оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения при разглеждане на делото, защитникът е развил несъгласието си с доказателствената дейност на въззивния съд, довела до формиране на фактическите му изводи въз основа на ненадлежни доказателствени източници – такива, които са процесуално недопустими, както и при недопустимо подменяне на първични доказателства с производни. Сочи се, че в решението на въззивния съд липсва задълбочен анализ на източниците на доказателствени факти, като в него практически са възпроизведени мотивите от присъдата на първоинстанционния съд. Според адв.С., така структуриран съдебният акт не позволява да се проследи процеса на формиране на вътрешното убеждение на решаващия съд, както и на страните да разберат фактическите и правни основания за взетото решение, което пречи на възможността им да упражнят процесуалните си права пред касационната инстанция. Защитникът твърди още, че атакуваният съдебен акт не отговаря на изискванията на чл.339, ал.2 от НПК, тъй като не съдържа отговори на редица възражения срещу първоинстанционната присъда, което по естеството си представлява липса на мотиви и съставлява съществено процесуално нарушение по смисъла на чл.348, ал.3, т.2, пр.1 от НПК. Наред с това се подчертава, че в актовете на инстанциите по същество се откриват вътрешнологични противоречия, които водят до невъзможност да се разбере действителната воля на съдилищата по отношение на съществени обстоятелства, релевантни за обективната и субективна съставомерност на поведението на подсъдимия. Непълнотите и противоречията в атакувания въззивен съдебен акт, пренесени от първоинстанционния такъв, накърняват правото на подсъдимия да разбере ясно и недвусмислено съображенията на въззивната инстанция, въз основа на които е потвърдена присъдата на първостепенния съд и го лишава от възможност пълноценно да аргументира възраженията си срещу въззивното решение в касационното производство.
В заключение защитникът изтъква, че като последица от допуснатите съществени процесуални нарушения неправилно е приложен материалния закон, а определеното наказание е прекомерно и несправедливо, като поддържа исканията за оправдаване на подсъдимия Г. или връщане на делото за ново разглеждане.
В съдебното заседание пред ВКС подсъдимият Г. редовно призован се явява лично и с упълномощения си защитник – адв.С.. Двамата поддържат касационната жалба по изложените в нея съображения и отправят същите искания. Обосновава се и оплакване за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия Г. наказание, като в условията на алтернативност се пледира за неговото намаляване до размер, който да съответства на целите по чл.36 от НК.
Прокурорът от ВКП намира жалбата на подсъдимия Г. за неоснователна, а решението на АСпНС за правилно, законосъобразно и справедливо, поради което предлага да бъде оставено в сила.
Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл.347 от НПК, намери за установено следното:
С присъда от 04.10.2018 г., постановена по НОХД № 3590/2017 г., Специализираният наказателен съд (СпНС) е признал подсъдимия Г. Д. Г. за виновен в това, че на неустановена дата през месец юли 2016 г. на територията на североизточна България се сговорил с В. Б. Д. да върши в страната престъпления по чл.354а, ал.1 от НК, за които е предвидено наказание лишаване от свобода повече от три години и чрез които се цели да се набави имотна облага, поради което и на основание чл.321, ал.6 от НК и при условията на чл.55, ал.1, т.2, б.”б” от НК му наложил наказание пробация за срок от 2 /две/ години със следните пробационни мерки: задължителна регистрация по настоящ адрес гр.Б., ж.к. С., бл..., ет....., ап..., при задължително явяване и подписване пред пробационния служител или определено от него длъжностно лице два пъти седмично за срок от 2 /две/ години; задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от 2 /две/ години; безвъзмезден труд в полза на обществото 200 /двеста/ часа годишно за срок от 2 /две/ поредни години, като го признал за невинен и го оправдал за това да се е сговарял да върши престъпления по чл.354а, ал.1 от НК с лицата А. А. Л. и Е. С. М., както и за това деянието да е извършено в периодите м. януари 2016 г. – м. юни 2016 г. и м. август 2016 г. – 09.11.2016 г.
Съдът се произнесъл и по разноските по делото, които възложил в тежест на подсъдимия.
По протест на прокурор от СпП и жалба от подсъдимия Г. чрез защитника му – адвокат С. било образувано ВНОХД № 502/2018 г. по описа на Апелативния специализиран наказателен съд, който с решение № 5 от 10.10.2019 г. изменил присъдата на Специализирания наказателен съд на основание чл.337, ал.2, т.1 вр.чл.334, т.3 от НПК , като я отменил в частта относно наложеното наказание и вместо това определил подсъдимия Г. да изтърпи наказание лишаване от свобода в размер на 3 /три/ години при първоначален „строг” режим.
На основание чл.25, ал.1 от НК АСпНС групирал наказанията, наложени на подсъдимия Г. Г. по НОХД № 4353/2015 г. на СГС и по НОХД № 1167/2017 г. на ОС – Бургас, като определил да изтърпи най-тежкото от тях, а именно 3 /три/ години лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено за срок от 5 /пет/ години на основание чл.66, ал.1 от НК. Към това наказание е присъединено и наказанието глоба в размер на 20 000 /двадесет хиляди/ лева на основание чл.23, ал.3 от НК.
На основание чл.68, ал.1 от НК АСпНС привел в изпълнение наказанието от 3 /три/ години лишаване от свобода, наложено на подсъдимия Г. със споразумение по НОХД № 4353/2015 г. на СГС, одобрено и влязло в сила на 13.11.2015 г. при първоначален „общ” режим на изтърпяване.
В останалата част присъдата на СпНС бил потвърдена.
Касационната жалба от защитника на подсъдимия Г. – адв.С. е допустима – подадена е от процесуално легитимирана страна по чл.349 вр.чл.253 от НПК в законоустановения от чл.350, ал.2 от НПК срок срещу акт, подлежащ на касационна проверка съгласно чл.346, т.1 от НПК.
Разгледана по същество, касационната жалба от защитника на подсъдимия е основателна.
Основното оплакване на касатора е за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в осъществената от инстанциите по същество доказателствена дейност, обусловили допускането и на нарушения от категорията на абсолютните, каквото е липсата на мотиви относно съществени обстоятелства, релевантни за обективната и субективна съставомерност на поведението на подсъдимия.
Настоящият касационен състав намира за основателна критиката на начина, по който въззивният съд е формирал своето вътрешно убеждение относно правно-релевантните факти, включени в предмета на доказване по чл.102 от НПК.
Съдебното производство е образувано въз основа на обвинителен акт срещу четирима подсъдими – А. А. Л., В. Б. Д., Е. С. М. и Г. Д. Г.. Срещу първите трима били повдигнати обвинения за престъпления по чл.321, ал.6, пр.1 от НК и по чл.354а, ал.1, пр.3 от НК, а срещу подсъдимия Г. повдигнатото обвинение било по чл.321, ал.6, пр.1 от НК. Със споразумение, одобрено с определение от 17.05.2018 г. по НОХД № 1275/2018 г. подсъдимите Л., Д. и М. се признали за виновни по повдигнатите им обвинения и били осъдени, в резултат на което същите останали свидетели по продължилото срещу подсъдимия Г. Г. наказателно производство по общия ред.
От фактическа страна по делото е прието следното:
Подсъдимият Г., който е от гр. Бургас, през летния сезон работел като охрана в различни заведения по южното Черноморие, откъдето се познавал със св.Д.. Последният, макар и да живеел постоянно в гр. Омуртаг, лятото също работел в дискотека на Черноморието.
От друга страна св.В. Д. се познавал със свидетелите А. Л. и Е. С., с които съвместно организирали разпространение на високорискови наркотични вещества в районите на Разград, Търговище и Исперих. За тази им дейност било необходимо да се снабдяват с такива вещества, поради което св.Д. решил да се свърже с подсъдимия Г.. За него знаел, че има отношение към производство, държане и разпространение на синтетични наркотици, тъй като бил осъден по две наказателни дела – по НОХД № 4353/2015 г. на СГС и НОХД № 1167/2017 г. на ОС – Бургас. За да му предложи да се включи в престъпната дейност на тримата, през месец юли 2016 г. св.Д. провел няколко разговора по телефона с подсъдимия Г., след което си уговорил срещи с него в район в близост до Петолъчката, намираща се на пътя между градовете Бургас и Омуртаг. На тези срещи св.Д. предложил на подсъдимия Г. да вършат съвместно престъпления по чл.354а, ал.1 от НК, като поискал от него да му набавя като му продава синтетични наркотици, които в последствие свидетелят да разпространява на по-високи цени. Подсъдимият Г. имал такава възможност и поради желанието си да си набавя имотна облага от продажбата на наркотици, се съгласил. Двамата се сговорили така, че когато св.Д. се нуждае от определено количество наркотично вещество, да се обажда по телефона на подсъдимия и с кодирани думи да му съобщава какъв наркотик и в какво количество иска. Подсъдимият Г. следвало да се снабди с веществото, след което да уведоми св.Д. кога и къде може да му го достави. За получаването му двамата се разбрали да се срещат лично или свидетелят Д. да изпраща друго лице – св.А. Й., по който да праща и дължимите пари. Цените на наркотичните вещества уговорили предварително, а срещите решили да провеждат на различни места по пътя между градовете Бургас и Омуртаг.
За периода от месец юли 2016 г. до 09.10.2016 г. подсъдимият Г. и св.Д. контактували постоянно по телефона, уговаряли различни срещи по повод конкретни сделки с наркотични вещества, като в някои от случаите се срещали лично, а в други св.Д. изпращал св.Й.. В този период последният се срещнал с подсъдимия Г. три пъти по указания на св.В. Д., което се случило по пътя между гр. Бургас и гр. Омуртаг. В тези случаи св.Й. закупил както следва: първият път високорискови наркотични вещества за сумата от 600 лв., вторият път заплатил за наркотика сумата от 2400 лв., а третият път – сумата от 800 лв. На срещите подсъдимият пристигал с л.а.“Опел“ и понякога бил придружаван от неустановено по делото лице от женски пол.
През инкриминирания период подсъдимият Г. не е установявал контакт със свидетелите А. А. Л. и Е. С. М., които не познавал. Контактувал единствено със св.Д. посредством мобилни телефони, като използвал сим-карти с номера: №..... и № ......
При така установената фактология на събитията инстанциите по фактите приели, че подсъдимият Г. Д. Г. е извършил престъплението по чл.321, ал.6 от НК – на неустановена дата през месец юли 2016 г. на територията на североизточна България се сговорил с В. Б. Д. да върши в страната престъпления по чл.354а, ал.1 от НК, за които се предвижда наказание лишаване от свобода повече от три години и чрез които се цели да се набави имотна облага.
Атакуваният пред касационната инстанция съдебен акт не съответства на стандарта на разпоредбата на чл.339, ал.2 от НПК, тъй като в основната си част възпроизвежда мотивите от присъдата на СпНС, а отговорите на възраженията на страните, които са я атакували, въпреки значителния обем на изготвеното решение, са непълни и схематични, като липсват съображения по основни фактически положения, правилното установяване на които е в основата на законосъобразността на правните изводи на решаващия съдебен орган.
Преди всичко сериозно внимание изисква възражението на касатора за начина на формулиране на обвинението относно времето и мястото на извършване на инкриминираното престъпление. Този проблем е заложен още с обвинителния акт, по който е образувано съдебното производство. Той е бил повдигнат като искане за отстраняването му от защитниците на подсъдимите Г. и Д. (преди одобряване на споразумението за последния) и констатиран от първоинстанционния съд в проведеното на 09.02.2018 г. разпоредително заседание, в рамките на което било постановено определение за прекратяване на съдебното производство и връщане на делото на прокурора за привеждане на обвинителния акт в съответствие с изискванията на чл.246, ал.2 от НПК относно начинът на формулиране времето и мястото на извършване на престъплението по чл.321, ал.6 от НК, както и относно лицата, с които подсъдимия Г. се е сговорил. Според мотивите на първоинстанционния съд приетият твърде продължителен период от време (година и три месеца), в който се твърди, че било извършено сговарянето, както и посочването на цели три области от територията на страната като място на сговарянето, в много голяма степен затрудняват подсъдимите да организират защитата си, тъй като на практика не е конкретизирано нито кога, нито къде са извършили деянието. Наред с това е констатирано и противоречие между обстоятелствената част на обвинителния акт и диспозитива му относно лицата, с които подсъдимият Г. се е сговорил.
По протест на прокурора срещу определението за прекратяване на съдебното производство и връщане на делото за отстраняване на констатираното съществено процесуално нарушение се произнесъл Апелативният специализиран наказателен съд, който го отменил и върнал делото на първата инстанция за продължаване на разглеждането му по същество. Мотивите към този акт на въззивната инстанция не могат да бъдат споделени. Вярно е, че съдебната фаза на процеса е централна и че въпросите за вината и отговорността на подсъдимия следва да се решават въз основа на събраните и проверени в рамките на съдебното следствие доказателствени материали. Вярно е също, че съобразно залегналите в чл.7 и чл.22 от НПК принципи на наказателния процес случаите, в които делото се връща в предходната фаза на процеса следва да бъдат ограничени единствено до хипотези на допуснати съществени процесуални нарушения, които не могат да бъдат отстранени в съдебното производство. В конкретния случай обаче, дадената от АСпНС оценка на констатираната от първостепенния съд неяснота в обвинителния акт не съответства на предназначението на този процесуален документ и в този смисъл противоречи на указанията, дадени в ТР № 2/ 2002 г. на ВКС, на което иначе се е позовал прокурорът в протеста си, аргументите на който са възприети и от въззивния съдебен състав. Съгласно т.4.2 от цитирания тълкувателен акт на Върховния касационен съд, главното предназначение на обвинителния акт е да определи предмета на доказване от гледна точка на извършеното престъпление и участието на обвиняемия в него, като по този начин се поставят основните рамки на процеса на доказване и осъществяване правото на защита. Именно поради тази роля на обвинителния акт са въведени завишени изисквания към съдържанието му и начина на формулиране на обвинението, нарушаването на които винаги съставляват съществено процесуално нарушение. Изрично изискване към обстоятелствената част на обвинителния акт е в нея да са посочени фактите, които обуславят съставомерността на деянието и участието на обвиняемия в осъществяването му, към които се отнасят и времето и мястото на извършване на престъплението. Непосочването на всички факти от тази категория при всяко положение води до ограничаване правата на бъдещите страни в съдебното производство. Като е отменил определението на СпНС за прекратяване на съдебното производство и връщане на делото на прокурора за отстраняване на недостатъците в обвинителния акт, АСпНС е предопределил постановяването на противоречиви съдебни актове и на първата, и на въззивната инстанции, в които неизяснени са останали въпросите за това кога и къде подсъдимият Г. е извършил престъплението, за което е осъден. Както правилно е посочил първоинстанционният съд в мотивите към присъдата си, деянието по чл.321, ал.6 от НК е довършено с постигането на съгласие между две или повече лица да вършат предвидените в тази разпоредба престъпления. С оглед на това, макар определянето на точния момент на постигане на съгласието да не е абсолютна предпоставка за повдигане на надлежно обвинение, то посочване на изключително голям времеви период като време на извършване на престъплението, неминуемо изправя защитата пред сериозни затруднения. Още по-големи са тези затруднения по отношение изясняване мястото на извършването му.
Според отразеното в обстоятелствената част на обвинителния акт тримата свидетели по настоящото дело и подсъдимият Г. „…се сговорили да вършат престъпления в страната, на територията на североизточна България – Разград, Търговище, Исперих, а именно да разпространяват наркотични вещества…“ (стр.4 от обв.акт). От тази формулировка единствено става ясно къде ще вършат престъпленията, визирани в чл.321, ал.6 от НК, които обуславят престъпния характер на сговора, но къде е постигнат самия сговор не става ясно. Тази неяснота не се преодолява нито от частта на обвинителния акт, в която са очертани съставите на престъпленията, нито от заключителната част на същия, в които е записано, че това е станало „…през периода от м.януари 2016 г. – до 09.11.2016 г. на територията на североизточна България – Разград, Търговище, Исперих…“. И доколкото противоречия са налице и за това с кои лица подсъдимият Г. се е сговорил – според една част от обвинителния акт е сторил това с тримата свидетели, а според друга – само със св.Д., за страните по делото е останало да гадаят – със всеки един от свидетелите на различно място ли се е сговарял подсъдимият или се е сговарял със св.Д. на територията на три области на РБ и дори още повече – на територията на цялата североизточна България.
Този проблем очевидно е бил неразрешим и за първоинстанционния съд, който задължен по силата на произнасянето на въззивната инстанция да разгледа делото в рамките на този обвинителен акт, в диспозитива на присъдата си приел, че деянието е извършено в един по-кратък период – „…на неустановена дата през м.юли 2016 г.“ и като място – на цялата територия на североизточна България. В същото време в мотивите към съдебния си акт е посочил, че след няколко телефонни разговора между св.Д. и подсъдимия Г. те си уговорили среща „…в близост до „Петолъчката“, намираща се на пътя между гр.Бургас и гр. Омуртаг“. Така в опита си да съвмести посоченото в обвинителния акт място на извършване на престъплението, с това което е установил на базата на събраните и проверени в съдебното следствие доказателства, решаващият съд е приел за първи път с мотивите си ново място на престъплението, което не е в „североизточна България“, както е записано в диспозитива на присъдата и така е променил съществен елемент от състава на престъплението.
Бидейки неотстранен по надлежния процесуален ред, този проблем продължил да се задълбочава и в решението на апелативния съд, който в опита си да конкретизира по-точно мястото на извършване на престъплението, го очертал така: „…в района на североизточна България на неустановено с точност място на пътя между градовете Бургас и Омуртаг посока гр. Сливен…“. Касационният съдебен състав оставя без коментар този извод, който освен правната му неиздържаност, изисква и позоваване на географски познания.
Въз основа на изложеното до тук следва, че допуснатото на досъдебното производство съществено процесуално нарушение, изразило се в несъответствие на обвинителния акт с изискванията на процесуалния закон, е довело до очертаните съществени процесуални нарушения. От една страна те накърняват правото на защита до степен, непозволяваща изграждане на защитна теза, поради невъзможност да бъде разбрано повдигнатото обвинение. Изключително широките граници, в които е прието извършването на престъплението както по време, така и по място води единствено до извод, че обвинението не може да бъде оспорено, защото включва възможността по всяко време и на всяко място (в очертаните граници) да е извършено инкриминираното деяние. И така ако подсъдимият не може да обоснове отсъствието си от района на североизточна България, от пътя между гр. Бургас и гр. Омуртаг, независимо дали в района на Петолъчката или в посока гр.Сливен за всеки момент от периода м.януари – 09.11.2016 г., то обвинението срещу него за това престъпление следва да се счита за доказано. Този подход е извън всякакви стандарти на доказване и в пълно противоречие с правилата за справедлив процес, поради което не може да бъде толериран.
Вярно е, че след решаване в рамките на двуинстанционно производство (разпоредителното заседание и произнасяне на въззивната инстанция по жалба или протест) на въпросите за допуснати на досъдебното производство съществени процесуални нарушения се преклудира възможността страните да правят възражения за такива не само пред първоинстанционния съд, но и при инстанционен контрол на постановения съдебен акт. В същото време както в съдебната практика, така и в доктрината се приема, че „абсолютна“ преклузия не може да съществува, защото контролиращите инстанции не са ограничени в правомощието си да констатират допуснати съществени процесуални нарушения и на досъдебното производство, обуславящи необходимостта от връщане на делото за ново разглеждане. Въпросите, характерни за разпоредителното заседание (в частност тези за допуснати съществени процесуални нарушения на досъдебното производство) могат да бъдат разглеждани и след осъществен въззивен контрол спрямо определението от разпоредително заседание, защото всеки съдебен състав, разглеждащ делото е суверенен в преценката си дали са били допуснати на досъдебното производство отстраними съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване на процесуалните права на обвиняемия, пострадалия или неговите наследници. И тъй като процесуалният закон не позволява делото да бъде върнато от касационната инстанция директно на досъдебното производство, то обяснимо същото следва да бъде върнато на този етапа от съдебното производство, на който е възможно вземане на решение за отстраняване на констатираните процесуални проблеми – разпоредителното заседание Становище на ОСНК на ВКС по въпроси, свързани с разпоредителното заседание..
По-нататък анализът на атакувания пред касационната инстанция съдебен акт сочи, че същият не покрива стандарта на разпоредбата на чл.339, ал.2 от НПК и по други съображения. Независимо от пространното изложение, решението на въззивния съд не дава отговор на съществени възражения на защитата. Макар в изложението да се съдържа коментар на защитната теза, аргументите за отхвърлянето й в значителна степен са декларативни и препращащи към мотивите на първоинстанционния съдебен акт, което обосновава извод за пренебрегване изискванията на чл.314 от НПК за цялостна проверка на невлязлата в сила присъда, независимо от основанията, посочени от страните.
В отговор на подробните възражения на защитата относно ненадлежната доказателствена основа, върху която са формирани фактическите изводи за съставомерното поведение на подсъдимия Г., апелативната инстанция се е задоволила да преповтори аргументите на първостепенния съд и така вместо да подложи на критичен анализ оспорените доказателствени източници го е подкрепила, поощрявайки кредитирането на процесуално недопустими доказателствени средства и способи за тяхното събиране.
Преди всичко внимание заслужават показанията на свидетелите Й. и Д., на които инстанциите по същество са придали изключителна значимост за установяване на относимите към съставомерното поведение на подсъдимия фактически обстоятелства.
Свидетелят А. Й. е давал показания както на досъдебното производство, така и в съдебната фаза, които се различават коренно в частта относно срещите му с подсъдимия Г. по поръчение на св.Д. с цел получаване на наркотици. Първоинстанционният съд е приобщил показанията на св.Й. от досъдебната фаза на основание чл.281, ал.4 от НПК и именно тях е поставил в основата на изводите си за съставомерното поведение на подсъдимия, след като ги е съпоставил с тези от съдебната фаза. Като аргумент за този извод СпНС е посочил съответствието именно на тези показания с информацията, придобита чрез веществени доказателствени средства, получени при експлоатация на специални разузнавателни средства (подслушване, приложено спрямо св.Д.). Въззивният съд е възприел безусловно мотивите на първата инстанция в тази част, като дори не е положил усилия да провери лично съдържанието на някои от доказателствените източници.
Изводите на инстанциите по фактите не могат да бъдат споделени по отношение съответствието на това гласно доказателствено средство с процесуалните стандарти за годен доказателствен източник и още повече – за поставянето му в основата на осъдителни изводи. Съображенията в тази насока са свързани преди всичко с начина, по който в досъдебната фаза е била извлечена информация от свидетеля, която в съществената си част е и самоуличаваща го. По делото е установено несъмнено, че в хода на разследването срещу подсъдимия Г. и преди разпита на св.Й. в рамките на досъдебното производство, същият е бил задържан за притежание на наркотици, в последствие с мярка за неотклонение „домашен арест“. От показанията на св.Д. (оперативен работник по случая) става ясно, че същият е провел „оперативна беседа“ с А. Й. преди разпита му от водещия разследването, а в последствие е присъствал и по време на самия разпит, което не е надлежно отразено в протокола за това процесуално действие. Безспорно по делото става ясно, че към момента на провеждане на „оперативната беседа“ по отношение на св.Й. са съществували причини да бъде подозиран в съпричастност към разследваното престъпление, които подозрения в последствие не са прераснали в обвинение спрямо него. Тези подозрения са продължили да съществуват и към момента на разпита му в качеството на свидетел, а присъствието на оперативния работник, провел „беседата“ с него на този разпит дава основание за поставяне под съмнение обективното възпроизвеждане на фактите от страна на свидетеля, който все още е бил с неизяснен статут и за него е стояла заплахата за привличането му в качеството на обвиняем. Тези съмнения се потвърждават от показанията на св.Й., дадени в съдебната фаза, но същите не са обсъдени задълбочено от инстанциите по същество. Нещо повече, без отговор е останало възражението на подсъдимия и неговия защитник за приобщаване на показанията на този свидетел от досъдебното производство, въпреки липсата на съгласие от тяхна страна поради неучастието им в този разпит. Първоинстанционният съд се е задоволил да отрази, че съдържанието им се подкрепя от придобитата чрез ВДС информация, поради което не е налице пречка за кредитирането им, а въззивната инстанция е подкрепила този извод и с позоваване на „вторичното доказателство“ – показанията на св.Д.. Така и двете съдебни инстанции намерили за допустимо данните от разпита на св.Й., проведен при посочените опорочени услови, да бъдат приобщени чрез прочитането им по реда на чл.281, ал.4 от НПК.
Във връзка с горното внимание заслужава и въпросът за допустимостта на показанията на оперативния работник като източник на гласни доказателства от гледна точка на стандартите, заложени от ЕСПЧ относно разговорите между задържани лица по подозрение в извършено престъпление и полицейски служители. Тези разговори следва да се разглеждат като официален контакт, предпоставящ защита на правата на разпитвания T., Ukraine, 2012, § 87, с оглед на което правилно първоинстанционният съд е отказал да приобщи към доказателствената съвкупност показанията на св.Д. – служител на ТСБОП-Разград, извършвал оперативна работа по случая и анализирал резултатите от експлоатираните СРС – в частта, възпроизвеждаща придобитата от „оперативната беседа“ със св.Й. информация, което АСпНС не сторил.
Останалата част от показанията на този свидетел обаче, в която е възпроизвел информация от специалните разузнавателни средства, в прилагането на които е взел лично участие, е кредитирана от двете инстанции по същество. Нещо повече, показанията на св.Д. са единственият доказателствен източник, въз основа на който е прието, че телефонните номера, от които разговаря лице от мъжки пол със св.Д. и уговаря срещи за постигане на инкриминирания сговор, са принадлежали на подсъдимия Г.. Самият свидетел в показанията си пред съда е заявил, че тази информация му е станала известна от оперативното дело по негова разработка и по-точно от експлоатацията на СРС, като идентифицирането на лицето като Г. Г. е станало въз основа на „признанието“ на А. Й.. В същото време лицето, на чието име са били регистрирани телефонните номера не е разпитвано, въпреки че е било установено. Не е правен опит за идентифициране на говорилия по контролираните телефони и чрез други способи за събиране и проверка на доказателства. Както органите на досъдебното производство, така и решаващите съдебни органи са приели показанията на св.Д. като достатъчни за изясняване по надлежния ред авторството на инкриминираното по отношение на подсъдимия Г. деяние.
Този подход не може да бъде споделен. Видно от съдържанието на обсъждания източник на гласни доказателства, то възпроизвежда информация, придобита в хода на експлоатирани с участието на свидетеля специални разузнавателни средства – подслушване, проследяване и проверка на кореспонденция спрямо св.В. Д.. Без съмнение възпроизведените чрез показанията на св.Д. факти имат характер на производни доказателства, които възпроизвеждат първичните такива, съдържащи се в изготвените ВДС, изцяло кредитирани от инстанциите по същество. Свидетелят сам заявява, че не е възприел лично нито едно от събитията, за които свидетелства, нито се позовава на източник, различен от този, ползван за изготвяне на приложените по делото веществени доказателствени средства. Това води до заключението, че фактическите изводи на контролираните съдилища, са основани единствено на данните от СРС в нарушение на забраната по чл.177, ал.1 от НПК, подкрепени от производните доказателства, съдържащи се в показанията на св.Д., които ги възпроизвеждат. Този резултат не се опровергава от тезата на инстанциите по същество за наличие и на други доказателства и доказателствени средства, които ги подкрепят. Вън от всякакво съмнение според настоящият съдебен състав е изводът, че опорочени доказателствени източници, независимо от техния брой, не могат да преодолеят въведената с цитираната процесуална норма забрана. Опитвайки се да обосноват годността и достатъчността на подкрепящите ВДС доказателствени материали, както органите на досъдебното производство, така и двете съдебни инстанции са пропуснали възможността да ги проверят чрез други доказателствени способи, като: разпит в качеството на свидетел на титуляра на установените чрез СРС телефонни номера; назначаване на фоноскопска експертиза на гласа на лицето, ползващо същите; снабдяване с писмени доказателства от куриерските фирми, за които е получена информация по оперативен път и т.н.
Тук е мястото да се посочи, че въззивната инстанция дори не е положила усилия лично да изследва веществените доказателствени средства, придобити чрез СРС, а се е позовала на тях, цитирайки дословно съдържанието на мотивите към присъдата на първостепенния съд. Това обстоятелство е установено от касационната инстанция въз основа на постъпилата информация от Апелативния специализиран наказателен съд, отразена в писмо изх.№ 543 от 26.05.2020 г. на председателя на съда, според която класифицираните материали по НОХД № 3590/2018 г. по описа на СпНС не са постъпвали в АСпНС при изпращане на делото за въззивна проверка. От справката в РКИ е установено, че там не са били регистрирани класифицирани материали по ВНОХД № 502/2018 г. Изграждането на изводите по съществото на делото въз основа на доказателствени източници, които не са били на разположение на решаващия съдебен орган и не са проверени по надлежния процесуален ред, съставлява нарушение на принципа за непосредственост по чл.18 от НПК и води до опорочаване на вътрешното убеждение, защото то е изградено в нарушение и на принципите по чл.13 и чл.14 от НПК.
Предвид изложеното, настоящият касационен състав намира за водещ порок в доказателствената дейност на инстанциите по същество липсата на достатъчно процесуална активност за събиране на всички възможни и допустими доказателства и доказателствени средства, задължението им за което произтича от основния принцип на наказателния процес за осигуряване разкриването на обективната истина, както и от вмененото им от разпоредбите на чл.107, ал.3 и ал.5 от НПК задължение да съберат всички възможни и необходими доказателства и да ги подложат на внимателна проверка. Неспазването на водещи принципи в наказателното правораздаване са довели до липса на обективно, всестранно и пълно изясняване на всички обстоятелства, значими за разкриване на обективната истина и са в основата на незаконосъобразно формираното вътрешно убеждение на решаващите съдебни органи, което съставлява касационно основание по смисъла на чл.348, ал.1, т.2 от НПК.
Констатираното процесуално нарушение още на етапа разпоредително заседание налага за неговото отстраняване да бъдат отменени както проверяваният въззивен съдебен акт, така и присъдата на първоинстанционния съд и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първата инстанция. При повторното му разглеждане съдът следва да положи усилия за допълване на доказателствената съвкупност с необходимите и възможни доказателства и доказателствени средства, да подложи на проверка всички приобщени към доказателствената маса такива, да ги анализира поотделно и в съвкупността им, като формира изводите си за наказателната отговорност на подсъдимия и приложимия материален закон въз основа на обективно установените релевантни факти по делото.
Предвид констатираното основание за връщане на делото за ново разглеждане, липсва необходимост от обсъждане на останалите релевирани основания в касационната жалба – нарушение на закона и явна несправедливост на наказанието.
Водим от изложените аргументи и на основание чл.354, ал.3, т.2 вр.ал.1, т.5 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ изцяло решение № 5 от 10.10.2019 г., постановено по ВНОХД № 502/2018 г. по описа на Апелативния специализиран наказателен съд, трети състав, както и присъдата от 04.10.2018 г. по НОХД № 3590/2017 г. по описа на Специализирания наказателен съд, тринадесети състав.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на СпНС.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.
|