6 Върховен касационен съд на Република България ТК, ІІ т.о. дело № 193/2011 год. Р Е Ш Е Н И Е № 64 гр.София, 10.09.2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА В. касационен съд на Република България, Търговска колегия, ІІ отделение в съдебно заседание на двадесет и четвърти април две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА със секретар София Симеонова изслуша докладваното от председателя (съдията) ЛИДИЯ ИВАНОВА търговско дело под № 193/2011 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място], подадена чрез процесуалния им представител адвокат О.Л. от АК-П. срещу решението на Великотърновския апелативен съд № 216/15.11.2010 год., постановено по в.гр.дело № 82/2010 год. С това решение апелативният съд е потвърдил първоинстанционното решение на Плевенски окръжен съд № 68/05.05.2010 год., допълнено с решение № 82/16.06.2010 год., постановени по гр.дело № 137/2008 год., с което е уважен предявения от [община] иск по чл.26, ал.1, пр.първо ЗЗД и са прогласени за нищожни поради противоречие с чл.93, ал.2, изр.второ ЗЗД клаузата на чл.5, ал.4 от сключения между [фирма]/продавач/ и [фирма]/купувач/ предварителен договор за продажба на недвижим имот от 01.05.2007 год. относно уговорения трикратен размер на задатъка, както и разпоредбата на чл.2 от подписания между ответниците договор за спогодба от 08.11.2007 год., с която в изпълнение на чл.5, ал.4 от предварителния договор [фирма] се задължава да върне на [фирма] сумата 450 000 лева, представляваща тройния размер на авансово заплатените от купувача 150 000 лева. В касационната жалба се правят оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния закон и съдопроизводствените правила. Излагат се съображения, че неправилно съдът е обявил за нищожни като противоречащи на закона посочените клаузи на предварителния договор и договора за спогодба, тъй като нормата на чл.93, ал.2 ЗЗД не е императивна, а има диспозитивен характер и право на договарящите страни е да определят размера на задатъка, който при възражение съдът може да намали, ако е прекомерно голям. Ответникът по касация [община] не изразява становище по направените оплаквания в законоустановения срок. С определение № 813/29.12.2011 год. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК по поставените в касационната жалба материалноправни въпроси: императивна ли е разпоредбата на чл.93, ал.2 ЗЗД и в тази връзка нищожна ли е на основание чл.26, ал.1, пр.първо ЗЗД като противоречаща на закона договорна клауза, предвиждаща при неизпълнение връщане на дадения задатък над посочения в закона двоен размер. Доколкото сочената в касационната жалба съдебна практика, на която обжалваното решение противоречи е постановена при действието на отменения ГПК, основанието за допускане на касационно обжалване е квалифицирано по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК. Върховният касационен съд, състав на второ отделение на Търговска колегия, като взе предвид данните по делото, доводите на страните и след проверка правилността на въззивното решение във връзка с поставените материалноправни въпроси, на основание чл.290, ал.2 ГПК приема следното: Видно от данните по делото, с обжалваното решение апелативният съд е оставил в сила първоинстанционното решение, с което е уважен предявеният от [община] иск по чл.26, ал.1, пр.първо ЗЗД и са обявени за нищожни като противоречащи на закона – чл.93, ал.2, изр.второ ЗЗД клаузата на чл.5, ал.4 от сключения между ответниците на 01.05.2007 год. предварителен договор за продажба на недвижим имот-собственост на [фирма], както и на чл.2 от договора за спогодба между тях от 08.11.2007 год., с които се предвижда, че при неизпълнение на поетите задължения продавачът следва да върне в троен размер авансово платената сума на купувача [фирма], възлизаща в случая на 450 000 лева според спогодбата. Този извод решаващият съд обосновава с императивния характер на разпоредбата на чл.93, ал.2 ЗЗД, която предвижда връщането на задатъка в двоен размер. Прието е също, че ищецът е процесуално легитимиран и има правен интерес да води иска предвид качеството му на съдружник в [фирма], чиито интереси безспорно са накърнени с поетите задължения по предварителния договор и спогодбата. По делото е безспорно установено, че купувачът е изпълнил задължението си да преведе авансово по сметката на продавача сумата 150 000 лева, имаща характер на задатък по смисъла на чл.93, ал.1 ЗЗД и според спогодбата вина за неизпълнението на предварителния договор има [фирма]. При тези данни становището на настоящият състав на ВКС по поставените материалноправни въпроси е следното: Постоянна и непротиворечива е съдебната практика, че с оглед въведения в чл.9 от ЗЗД принцип на свобода на договарянето, страните могат да уговарят различни последици от поведението си както при сключването така и при неизпълнение на поетите с договора задължения, включително заплащането на неустойки или възможност за отказ от договора като тази тяхна свобода е ограничена единствено от повелителните норми на закона и на добрите нрави. В тази връзка обвързването на конкретен договор със задатък както и определянето на размера му е израз на автономията на волята на договарящите страни. Постигането на съглашение за задатък зависи от свободната преценка на договарящите дали да придадат на определена престация значението на задатък, който да потвърждава сключването на договора и да гарантира изпълнението му. В този смисъл са р.№ 206/07.12.2010 год. по т.дело № 623/2009 год. на ВКС, ТК-І т.о.; р.№ 71/09.07.2010 год. по т.дело № 726/2009 год. на ВКС, ТК-І т.о.; р.№ 775/16.02.2011 год. по гр.дело № 906/2009 год. на ВКС, ГК, ІV г.о.; р.№ 474/13.07.2010 год. по гр.дело № 457/2009 год. на ВКС, ГК, ІV г.о. и др., постановени по реда на чл.290 ГПК. Според действуващата нормативна уредба задатъкът, уреден в чл.93 ЗЗД е уговорка, според която вещ или парична сума, която едната страна дава при сключването на договора служи като доказателство, че договорът е сключен и за обезпечение на неговото изпълнение. Законът е признал право на изправната страна да се откаже от договора и да задържи задатъка, или да иска в двоен размер даденият от самата нея задатък, ако другата страна не изпълни задължението си. Съглашението за отметнина /чл.308 ТЗ/ прилича на задатъка, защото също има акцесорен и обезпечителен характер. За разлика от задатъка, обаче, отметнината предоставя правото на отказ на неизправната страна, която може да се откаже от договора, като загуби обещаното или даденото. Каква ще бъде функцията на задатъка решават страните при сключването на договора, като при липсата на специална уговорка се прилагат диспозитивните правила на чл.93 ЗЗД. Диспозитивният характер на нормата произтича от предоставената на страните възможност да договарят нещо различно от предвиденото в закона. Съществуването на уговорка за задатък се установява чрез тълкуване на договора. Ако договорът съдържа клаузи, чрез които страните придават на авансово платената сума обезпечителна и обезщетителна функции чрез изрично уреждане на последиците в случай на неизпълнение, то предадената сума има качеството на задатък. В този смисъл е решение № 71/09.07.2010 год. по т.дело № 726/2009 год. на ВКС, ТК, І т.о., постановено по реда на чл.290 ГПК. Законът не забранява по един двустранен договор функциите на задатъка да бъдат придадени и на авансово платените суми. В този случай капарото би представлявало част от възнаграждението или цената и ще подлежи на приспадане при изпълнението, като при неизпълнение – ще се задържи или върне в уговорения от страните размер, а при липса на изрична уговорка – в предвидения в чл.93, ал.2 ЗЗД двоен размер. По изложените съображения настоящият съдебен състав на ВКС счита, че уговорката за задатък, неговият вид и размер и условията, при които се дължи връщането му, не са ограничени от повелителни норми на закона, поради което уговарянето на задатъка, различен от посочения в ал.2 на чл.93 ЗЗД размер, не води до нищожност на договорната клауза. По основателността на касационната жалба: С оглед на изложеното и предвид отговора на поставените материалноправни въпроси, съставът на ВКС намира за основателни оплакванията на касатора за незаконосъобразност на обжалваното решение. Видно от данните по делото и поради диспозитивния характер на нормата на чл.93, ал.2 ЗЗД, незаконосъобразен се явява направеният от въззивния съд извод за нищожност на процесната договорна клауза на посоченото от ищеца основание-противоречието й със закона, както и на чл.2 от договора за спогодба, в който страните са изразили съгласие за връщане на дадения задатък в троен размер. При това положение обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което предявеният иск по чл.26, ал.1, пр.първо ЗЗД да се отхвърли като неоснователен. Това е така, защото до нищожност по смисъла на цитирания текст води само противоречието на договора /респ. на отделна негова клауза/ с императивна норма на закона, а определянето на нормата на чл.93, ал.2 ЗЗД като диспозитивна изключва такава възможност. При този изход на спора в полза на касаторите следва да се присъдят поисканите и направени от тях съдебни разноски в размер общо на сумата 35 640,50 лева за всички съдебни инстанции, от които 20 100,50 лева – разходи за държавни такси и депозит за вещо лице и 15 540 лева – адвокатско възнаграждение на основание чл.78, ал.3 ГПК. Мотивиран от горното и на основание чл.293, ал.1, пр.второ ГПК съставът на второ отделение на търговската колегия на Върховния касационен съд Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решението на Великотърновския апелативен съд № 216/15.11.2010 год., постановено по в.гр.дело № 82/2010 год., с което е потвърдено решение № 68/05.05.2010 год. допълнено с решение № 82/16.06.2010 год., постановени по гр.дело № 137/2008 год. на Плевенския окръжен съд и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ иска на [община] предявен срещу [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място] за прогласяване нищожност на основание чл.26, ал.1, пр.първо ЗЗД на клаузата на чл.5, ал.4 от предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот от 01.05.2007 год. и чл.2 от сключен между ответниците договор за спогодба от 08.11.2007 год. ОСЪЖДА [община] да заплати на [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място],[жк][жилищен адрес] общо сумата 35 640,50/тридесет и пет хиляди шестстотин и четиридесет лева + 0,50 ст./лева съдебни разноски за всички инстанции. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/ /СЛ Вярно с оригинала! СЕКРЕТАР: