10 Р Е Ш Е Н И Е №167 София, 31 октомври 2016 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на шестнадесети септември две хиляди и шестнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАПКА КОСТОВА ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ВАЛЯ РУШАНОВА при секретар: Мариана Петрова и в присъствието на прокурора Любенов изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 560 /2016 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалби на защитниците на подсъдимата Д. А. К., срещу присъда № 2/21.01.2016 г., постановена от Апелативен съд – Варна по ВНОХД № 231/2015 г. В касационната жалба и допълненията, направени по реда на чл. 351, ал. 3 от НПК, са релевирани всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Твърди се, че присъдата е основана на доказателства, събрани в нарушение на НПК, тъй като въззивният съд е кредитирал заключението на назначената тройна графическа и техническа експертиза, подложила на изследване „листче с квадратна форма с изписан текст и цифри” , което обаче няма характер на веществено доказателство. Акцентира се и върху това, че във връзка с цитираното „листче” съдът не е изложил мотиви, както и че липсват съображения, обосноваващи „длъжностното качество” на подсъдимата. Излагат се доводи за допуснато процесуално нарушение с възприемането на показанията на свидетелката В., които съдът оценявал изолирано. Оспорва се кредитирането на цитираната експертиза с аргументи, че съдът неоснователно е възприел уточненията на експертите за разликата в сравнителния материал при първата и тройната експертиза, с което се обяснява и неизземването на образец от почерка на подсъдимата, положен с молив. Счита се още, че подсъдимата не може да е субект на престъплението по чл. 301, ал. 1 от НК. В съдебното заседание, проведено пред касационната инстанция, подсъдимата К. и нейният защитник поддържат жалбата. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение, че постановената от апелативния съд присъда следва да се остави в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : I. С присъда № 114/22.11.2013 г., постановена от Окръжен съд – Варна по НОХД № 365/2013 г., подсъдимата Д. А. К. е призната за невинна и оправдана по повдигнатото й обвинение по чл. 301, ал. 1 от НК. По протест на прокурора е било образувано ВНОХД № 385/2013 г. С присъда № 10/08.12.2014 г., постановена по това дело, е отменен първоинстанционният съдебен акт и подсъдимата К. е призната за виновна и осъдена за извършено от нея престъпление по чл. 301, ал. 1 от НК, за което й е наложено наказание една година и шест месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК с изпитателен срок от три години, глоба в размер на 1500 лева и лишаване от право да заема длъжността „директор на детска ясла” за срок от една година и шест месеца. С решение № 183/13.07.2015 г. по н.д. № 384/2015 г. по описа на ВКС, III н.о., постановено по жалба на подсъдимата К., присъдата е била отменена и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. При второто въззивно производство по ВНОХД № 231/2015 г., приключило с атакуваната сега присъда, първоинстанционният оправдателен съдебен акт е отменен и подсъдимата К. е призната за виновна в това, че на 02.05.2012 г. в качеството й на длъжностно лице – директор на Детска ясла № 11 „Иглика” поискала от Е. П. В. дар (парична сума от 700 лева), който не й се следва, за да извърши действие по служба – приемане на детето Б. Б. Х. в ръководената от нея детска ясла, съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредба № 26/18.11.2008 г., поради което и на основание чл. 301, ал. 1, пр. 1 във вр. с чл. 54 от НК е осъдена на една година и три месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК с изпитателен срок от три години, глоба в размер на 1 200 лева, както и лишаване от право да заема длъжността „директор на детска ясла” за срок от една година и шест месеца. Постановено е потвърждаване на първоинстанционната присъдата в останалата й част. II. Жалбата на подсъдимата е основателна, макар и не по всичко изложено в нея. Доводите, съдържащи се в касационната жалба и допълненията към нея, са почти идентични с тези, по които се е произнасял и предходният касационен състав. Въззивният съд е приел, че са налице условията да упражни правомощията си по чл. 336, ал. 1, т. 2 от НПК, да отмени първоинстанционната присъда и да постанови нова, като осъди оправданата подсъдима К., поради което е бил длъжен да спази изискванията на чл. 305, ал. 3 от НПК, приложим по силата на чл. 339, ал. 3 от НПК. В предходното отменително касационно решение съдебният състав е констатирал липса на мотиви, поради ненадлежен доказателствен анализ. Акцентирал е върху това, че въззивният съд не е дал оценка на приетата допълнителна графическа и техническа експертиза, а обект на изследване е едно и също веществено доказателство и са налице различни експертни заключения; не е изложил своите съображения кое от експертните мнения възприема (по основната или допълнителната експертиза), както и че цитирането им не замества дейността по оценка на доказателствения материал – виж, решение, стр. 4, 5 и сл. л. 27, 28 и сл. от делото. Видно от мотивите на проверяваната сега присъда, съдът е избегнал констатациите по отменителното решение, като изобщо не е отразил експертното мнение, прието от първата инстанция. В това заключение експертът е посочил, че изследваният графичен материал е малък по обем (само три цифри), поради което не се установяват индивидуални графически признаци с идентификационна стойност, въз основа на които да бъде извършено сравнително изследване с почерка на К., и не може да се отговори на въпроса дали числото „700” е изписано от нея. В назначената от апелативния съд експертиза, определена като „нова” и приета в съдебното заседание на 21.01.2016 г., експертите, след проведени изследвания са достигнали до извод, че числото „700” на гърба на удостоверение за наличие или липса на задължения е изписано от подсъдимата К.. Несъмнено, експертизата не е доказателство или доказателствено средство и не възпроизвежда доказателствени факти, а е предназначена да подпомогне съда, който е независим при формиране на вътрешното си убеждение. Когато за изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване, са необходими специални знания и по делото са назначени и изслушани няколко експертизи, съдът следва да ги анализира и да посочи кои експертни изводи поставя в основата на своето решение, съответно да мотивира отказа си, съобразно изискванията на чл. 154, ал. 2 от НПК. Съображения защо съдът кредитира назначената и приета „нова” експертиза няма. Съдът се е ограничил с общите констатации за писмената форма на заключението, предоставянето му на страните, че същото е приобщено от съда, както и цитиране на експертното мнение. Всъщност, ако апелативният съд бе изпълнил задълженията си, възложени от принципните норми на чл. 14 и чл. 107, ал. 5 от НПК, да обсъди заключението на назначената във въззивното производство експертиза, ведно с поясненията на вещите лица, то неминуемо би засегнал и поставения от защитата въпрос по отношение на изследваното от тази експертиза „…листче с квадратна форма…”. В принципен план да се установи изпълнителят на определен ръкописен текст/цифрово писмо е възможно единствено на базата на годни сравнителни образци. Последните, както е известно, са създадени от предполагаемото лице преди започване на процеса и те трябва да бъдат приобщени към материалите по делото по реда на процесуалния закон, което може да се извърши с редица действия – претърсване и изземване, доброволно предаване и прочие. В тази връзка защитата на подсъдимата последователно е възразявала, твърдейки, че „листче с квадратна форма” не е приобщено към материалите по делото по съответния ред. Съдът е бил длъжен да вземе отношение по тези доводи на защитата, независимо дали ги приема за основателни. Към разрешаването на поставения от защитата въпрос е насочвало и предходното касационно решение, в което е направена и констатация, че необсъждането на експертните заключения е довело до липса на произнасяне по веществените доказателства, които са били обект на проверка с този доказателствен способ, съответно, че липсата на доказателствен анализ е препятствало възможността на касационната инстанция да се произнесе относно останалите оплаквания за процесуални нарушения. От мотивите на проверявания съдебен акт не става ясно какво е отношението на съда към обсъдените от първата инстанция веществени доказателствени средства (ВДС), получени при използване на специални разузнавателни средства – дали същите са приети за процесуално негодни, или не съдържат доказателствена информация, значима за изясняване на обстоятелствата по делото. Във всички случаи обаче съдът не е могъл да игнорира ВДС, без да посочи причината за това, защото такъв подход сочи на едностранчивост при обсъждане на доказателствената съвкупност. Трудно би могло да се отхвърли възражението, че съдът не е изложил съображенията си по съществени за изхода на делото въпроси, свързани с особения субект на престъплението по чл. 301, ал. 1 от НК. В мотивите на проверяваната присъда не се съдържат аргументи за длъжностното качество на подсъдимата, предвид уредените в чл. 93, т. 1 от НК хипотези. Единствено посочено е, че подсъдимата е назначена по трудов договор на длъжността „директор на детска ясла”. За да очертае отделните категории длъжностни лица в чл. 93, т. 1 от НК, законодателят е използвал признаци, които се отнасят до характера на изпълняваните функции, мястото на изпълнението им и общи признаци, важими за всички категории длъжностни лица. Ето защо съдът е бил длъжен, съобразявайки признаците, посочени в закона, да аргументира този съществен елемент за престъплението по чл. 301 от НК. На следващо място, утвърдено е в доктрината и съдебната практика, че пасивният подкуп е престъпление, чийто състав изисква облагата/дарът, която е поискана (съответно приета, обещана) да е функционално свързана с извършването/неизвършването на действие в кръга на службата на съответното длъжностно лице. Съгласно задължителното тълкуване, изразено в постановление на Пленума на ВС № 8/30.11.1981 г. по н.д. № 10 /81 г., т. 1, субект на подкупа е „само длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. „а” и „б” от НК, което може лично да извърши или да не извърши съответно действие по служба, произтичащо от неговите права и задължения, включени в служебната му компетентност или възложена работа”. Измененията на чл. 301 от НК, настъпили след постановяване на цитираното постановление, разширяващи приложното поле на пасивния подкуп, не са засегнали изискването за функционална обвързаност на поисканата, приетата, обещана облага със служебните функции на длъжностното лице. В мотивите на въззивната присъда (стр. 2 от мотивите, л. 51 от делото) съдът е посочил, че съгласно т. 5 от приложената по делото длъжностна характеристика пряко задължение на подсъдимата е било приемането и изписването на деца в детска ясла, спазвайки нормативните изисквания. При обосноваване на изводите си за потвърждаване на оправдаването на подсъдимата съдът е приел друго, а именно, „по безспорен и категоричен начин е бил установен факта, че приемът на деца в детските заведения се извършва централизирано по специална система и подсъдимата К. е нямала тази компетентност” (стр. 7 и 8 от мотивите, л. 54 от делото). Посоченото противоречие в мотивите, което разбира се може да е резултат от непрецизност при отразяване на аргументацията, не позволява еднозначен отговор на поставения и сега въпрос в жалбата, свързан с липсата на съображения за субекта на престъплението по чл. 301 от НК. Освен това, като краен резултат констатираното противоречието води до невъзможност да се разбере действителната воля на съда по отношение на съществени обстоятелства, релевантни за съставомерност на инкриминираното деяние. С оглед на изложеното, настоящият състав намери за основателни възраженията за допуснати нарушения на процесуалните правила в доказателствената дейност на въззивния съд и в съдържанието на въззивната присъда. Изискването за мотивираност на съдебния акт, съобразно разпоредбата на чл. 305, ал. 3 от НПК, се отнася както за фактите и тяхната доказателствена обезпеченост, така и по отношение на правните въпроси, поставени за разрешаване по делото. Уместно е в тази връзка да се посочи, че разбирането на съдебната практика за „липсата на мотиви” не се свежда само до пълна липса на специално предвидената в закона съобразителна част от съдебния акт. Достатъчно е да липсват и само отделни съображения по основните въпроси или изложените съображения да са съществено непълни (виж, решение № 199/07.05.2012 г. на ВКС по н.д. № 513/2012 г., I н.о.). Стриктното спазване на процесуалните изисквания към съдържанието на съдебния акт гарантира на страните възможността да разберат решението на съда и да го оспорят по съответния ред, а на касационната инстанция – да упражни контролните си правомощия. Мотивите на съдебния акт не могат да изпълнят предназначението си, ако са неясни, съдържат непълноти, съответно противоречиви констатации и изводи, който порок следва да се приравни на липса на мотиви. Нарушение, което е съществено по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК, съставлява основание за отмяна на постановената въззивна присъда и връщане на делото за ново разглеждане от апелативния съд. Освен това, става дума и за неизпълнение на задължителните указания на касационната инстанция по силата на чл. 355, ал.1, т. 3 от НПК – относно „отстраняване на допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила”, а това неизпълнение е само по себе си също съществено нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, което изисква ново разглеждане на делото за отстраняването му. При новото разглеждане съдът следва да извърши задълбочена проверка на цялата доказателствената съвкупност без елементи на избирателност, да формира надлежни и безпротиворечиви изводи по фактите, в рамките на които да прецени приложимия материален закон. III. За изчерпателност на касационната проверка следва да се отбележи, че въззивният съд е формирал извод за правилност на оправдаването на подсъдимата К. по отношение на чл. 301, ал.1, пр. 2 от НК, тъй като „действието по предаването на парите от свидетелката В. на подсъдимата К. е било осъществено на 03.05.2012 г., а за тази дата не съществува диспозитив на обвинението”. Достатъчно е да се препрати към обвинителния акт, за да се види, че обвинение за това подсъдимата да е „приела дар” не е било повдигано и това е следвало да се съобрази от съда. Освен това, съдът е трябвало да отрази в диспозитива на съдебния си акт частичното отменяване на първоинстанционната присъда, след като е счел, че ще упражни и правомощията си по чл. 338 от НПК по отношение на част от повдигнатото с обвинителния акт обвинение срещу подсъдимата К. - „да не извърши действия по служба - изпълнение на процедурата по постъпване на деца в общинските детски ясли, целодневни детски градини и обединени детски заведения на територията на [населено място], съгласно заповед на Кмета на Община Варна № 0055/10.01.2012 г.”. Посоченото в този пункт, макар и да не е самостоятелно основание за отмяна на въззивната присъда, има значение, тъй като съдът при новото разглеждане на делото, следва да съобрази рамките на своето произнасяне, доколкото касационното производство е инициирано само по жалба на подсъдимата и следва да се спази принципа - да не се влошава положението на обжалващия подсъдим. Предвид гореизложеното и на основание чл. 354, ал.3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда № 2/21.01.2016 г., постановена от Апелативен съд – Варна по ВНОХД № 231/2015 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.