4 18 Р Е Ш Е Н И Е № 222 гр. София, 03.05.2016 год. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на седми декември през две хиляди и петнадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА При секретаря Петя Кръстева като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №3471 по описа за 2014г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], срещу решение №402 от 30.06.2014г. по т.д. №378/2014г. на Пловдивски апелативен съд, ТО, с което е потвърдено решение №2041 от 14.12.2013г. по т.д. №3147/2012г. на Пловдивски окръжен съд, 22 гр. състав, в частта, с която са отхвърлени изцяло исковете на [фирма], [населено място], срещу А. Н. Б., за връщане на следните получени при начална липса на основание суми, а именно: - по 1500 лв. ежемесечно, съставляващи разлики между уговореното с договор за управление от 15.10.2007г. месечно възнаграждение от 2100 лв., в качеството му на изпълнителен директор на [фирма], и получаваните реално като „възнаграждение” суми от по 3600лв. месечно за периода от м. януари 2009г. до м. август 2010г. включително; - по 300лв. ежемесечно, съставляващи разлики между уговореното с договор за управление от 15.10.10г. месечно възнаграждение от 4500 лв., в качеството му на изпълнителен директор на [фирма], и получаваните реално като „възнаграждение” суми от по 4800 лв. месечно за времето от м. декември 2010г. до м. април 2012г. включително; сумата от 20 367 лв., получена на 29.05.2012г. като „обезщетение”; сумата от 7414 лв., получена на 29.06.2009г. под формата на „изплатен платен годишен отпуск”; сумата от 4840 лв., получена на 29.03.2010г. под формата на „изплатен платен годишен отпуск”; сумата от 320 лв., получена на 31.10.2011г. под формата на „изплатен платен годишен отпуск”; сумата от 25 012 лв., получена на 29.05.2012г. под формата на „изплатен годишен отпуск”; суми в общ размер на 9964 лева, получени в периода от 28.04.2010г. до 20.05.2012г. под формата на възнаграждение за „извънреден труд”, както и предявените от [фирма], [населено място], срещу А. Н. Б. искове за мораторни лихви в общ размер на 16 797,39 лева, върху претендираните за връщане като получени при начална липса на основание суми, от датата на получаването на всяка една сума до датата на исковата молба -12.10.2012г., а също и в частта, с която [фирма], [населено място], е осъдено да заплати на А. Н. Б., по предявените от него евентуални насрещни искове, както следва: сумата от 65454,60 лв., съставляваща обезщетение по чл.22.1. от договора за управление от 15.10.2010г., поради прекратяването му с решение на надзорния съвет преди изтичане на срока, ведно със законната лихва от датата на исковата молба - 18.12.2012г. до датата на окончателното плащане, както и сумата от 4265,02 лв., съставляваща лихва за забава върху главницата от 65454,60 лв. за времето от 02.05.12г. - 18.12.12г. К. жалбоподател поддържа, че решението на съда е постановено в нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. Твърди,че като не е съобразил правния характер на договора за управление и необходимостта от писмена форма относно съществените условия на същия, въззивният съд е стигнал до незаконосъобразни правни изводи. Поддържа, че въззивният съд неправилно е приложил материалния закон, като е възприел, че договореното месечно възнаграждение на изпълнителния директор може да се изменя не с решение на надзорния съвет, скрепено с допълнителен анекс между страните, а с едноличен акт на председателя на надзорния съвет или по друг ред. Също така излага оплаквания, че въззивният съд не е коментирал обстоятелството,че доказателствата - ведомости за 2008г. и 2011г. са оспорени от ищцовото дружество с нарочна молба от 03.06.2011г., но първоинстанционният съд не е провел съответно производство по оспорването им. Излага твърдения, че дори да се приемат за годни писмени доказателства тези ведомости, въззивният съд им е придал изключителна значимост и ценени в съвкупност със свидетелските показания, които съдът превратно е анализирал, те са обосновали незаконосъобразни правни изводи. Твърди, че вследствие на неправилно възприетия доказателствен материал въззивният съд е стигнал до грешния извод, че месечната заплата на изпълнителния директор може да се определя по ред, различен от предвидения в закона. Счита за неправилни и изводите на въззивния съд, че изплатената като обезщетение сума в размер на 20 367 лв. е платена при наличие на основание, тъй като е била определена като следващо се плащане от самия ищец в заповедта за освобождаване на ответника като изпълнителен директор. Счита,че този извод не е мотивиран. Излага доводи, че изплащането на обезщетение в размер на три брутни заплати не е уредено нито в договора за управление, нито чрез решение на надзорния съвет, като заповедта за освобождаване на ответника А. Б. е подписана от новоизбрания член на управителния съвет Мариана Т., която няма компетентност на изменя условията на договора за управление на ответника. Счита за неправилни изводите на съда, че договорът за управление има смесен характер и по отношение на него са приложими разпоредбите на КТ, както и следващите от това изводи, че на ответника се дължи възнаграждение за извънреден труд, както и обезщетение за платен годишен отпуск. Поддържа, че клаузата на чл.22.1 от договора за възлагане на управление, предвиждаща обезщетение за предсрочно прекратяване на договора за управление в пълния размер на възнаграждението по договора до края на мандата на изпълнителния директор, нарушава принципа на справедливостта и е нищожна по смисъла на чл.26 ал.1 от ЗЗД поради противоречие с добрите нрави. Подробни доводи излага в жалбата, като моли да бъде отменено обжалваното въззивно решение. Претендира разноски. Ответникът по касация А. Н. Б., поддържа, че обжалваното решение е правилно, законосъобразно и справедливо, както и че въззивният съд е изяснил фактическата обстановка в нейната пълнота, извършил е правилна и задълбочена преценка на събраните по делото доказателства, като фактическите положения, приети за установени от първоинстанционния съд, намират изцяло опора в доказателствата по делото. С определение №647/28.07.2015г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за произнасяне по въпросите относно правния характер на договора за управление и относно компетентния орган, определящ възнаграждението на изпълнителния директор на АД с двустепенна система на управление. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, съобразно правомощията си по чл.290 ал.2 от ГПК приема следното: По въпросите, по които е допуснато касационно обжалване: По въпроса относно правния характер на договора за управление е налице задължителна практика на ВКС, формирана с решение № 88 от 22.06.2010г. по т. д. №911/2009г. на ВКС, ТК, I т. о., решение № 306 от 25.06.2012г. по гр. д. № 1387/2011 г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 204 от 28.07.2014г. по гр. д. № 983/2014 г. на ВКС, ГК, IV г. о. и решение №150 от 29.05.2015г. по гр. д. №5272/2014г. на ВКС, ГК, IV г.о., която настоящият състав изцяло споделя. В посочените решения се приема, че правоотношението, което възниква по договор за управление на търговско дружество не е трудово, а има мандатен характер и се регламентира от нормите на гражданското и търговското право. Отношенията между управителя, съответно членовете на съвета на директорите и на управителния съвет, от една страна и дружеството, от друга, се уреждат с договор за възлагане на управлението, който следва да е писмен. Този договор е мандатен - договор за поръчка и съществена негова характеристика е равнопоставеността на страните по него, поради което лицето, на което е възложено управлението няма качеството на работник или служител на дружеството по смисъла на КТ. Възнаграждението, дължимо от дружеството, е възнаграждение по граждански договор, а не е трудово възнаграждение, като също е без значение как то е наименовано и как е оформено счетоводно и какви отчисления и удръжки са правени по него. По втория от поставените въпроси Върховният касационен съд намира, че възнаграждението на изпълнителния директор на акционерното дружество с двустепенна система на управление, се определя по реда на 241 ал.2 от ТЗ от надзорния съвет на дружеството, като този размер следва да бъде възпроизведен в договора за възлагане на управление. Независимо, че договорът за възлагане на управление се сключва чрез председателя на надзорния съвет или чрез упълномощен от него член, не може да се приеме, че размерът на възнаграждението на изпълнителния директор може да бъде определен свободно по съгласие между двамата при подписване на договора. Разпоредбата на чл.241 ал.2 от ТЗ предвижда, че възнаграждението на членовете на управителния съвет, се определя от надзорния съвет, който ги избира и може да ги заменя по всяко време. Основните елементи на мандатното правоотношение - възлагането на управлението и дължимото за това възнаграждение, се определят с решението на надзорния съвет, съответно правомощията на управителя да управлява и представлява дружеството произтичат от проведения от надзорния съвет избор и от закона. В договора за възлагане на управлението неговите права само се конкретизират, като в него следва да се отрази размера на месечното възнаграждение, определен от надзорния съвет, начина на плащането му, както и други права и задължения, които страните са поели по силата на постиганото между тях съгласие - размер и начина на ползването на отпуски, различни обезщетения и други. По съществото на касационната жалба: Ищецът [фирма] е предявил обективно съединени искове по чл. 55 ал.1 пр.1 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД, както следва: за сумата 40 610 лв. общо за периода от месец януари 2009г. до месец април 2012г., представляваща получена в повече от договореното възнаграждение в договорите за управление, ведно със законната лихва от датата на исковата молба -12.10.2012г. и мораторна лихва общо в размер на 10 546,48 лв., дължима за периода от датата на възникване на съответното месечно задължение до датата на исковата молба; за сумата 20 367 лв. получена без основание на 29.05.12г. като обезщетение за прекратяване на договора за управление и мораторна лихва в размер на 787,10 лв. за периода 29.05.12г. до 12.10.12г.; за суми в общ размер от 45 586 лв., получени за периода от 2009г. до 2012г., с посочено основание платен отпуск и сумата от общо 6 114 лв. мораторна лихва до датата на исковата молба; за сумата 9 964 лв., заплатена без основание за извънреден труд и сумата 1674,58 лв. мораторна лихва до датата на исковата молба. Ответникът А. Б. е предявил срещу [фирма] насрещни искове при условие на евентуалност: за сумата 99 333,79 лв. обезщетение за предсрочно прекратяване на договора за управление с 14 месеца и 12 дни, изчислено на база последното получено брутно трудово възнаграждение за месец април 2012г. и сумата от 6 472,59 лв. мораторна лихва за периода от 02.05.12г. до 18.12.12г. и евентуален иск за сумата 65 454,60 лв. обезщетение за предсрочно прекратен договор за управление с 14 месеца и 12 дни, изчислено на база договорено възнаграждение, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на исковата молба -18.12.12г. и сумата 4 265 лв., мораторна лихва от 02.05.12г. до 18.12.2012г. Насрещните искове за заплащане на обезщетение за предсрочно прекратяване на договора в размер на 99 333,79лв. и за мораторна лихва върху същата сума са отхвърлени, като в тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. За да постанови решението си въззивният съд е приел, че А. Б. е изпълнявал длъжността изпълнителен директор в [фирма], [населено място], по силата на три сключени договора за управление: договор със срок на действие от 15.10.2004г. до 14.10.2007г. и месечно възнаграждение от 2 100 лв.; договор със срок на действие от 15.10.2007г. до 14.10.2010г. и месечно възнаграждение от 2 100 лв. и договор от 15.10.2010г. със срок на действие до 14.10.2013г. и месечно възнаграждение от 4 500 лв. Приел е за установено, че въз основа на решение на надзорния съвет на [фирма], взето с протокол от 02.05.2012г. за прекратяване на договора за управление с Б. и освобождаването му от длъжността „председател на управителния съвет“ на дружеството и от длъжността „изпълнителен директор“ на дружеството, е издадена заповед №3/02.05.2012г., подписана от новоизбрания член на управителния съвет Мариана Т., посочена в заповедта като управител на дружеството. С тази заповед се прекратява, считано от 02.05.2012г. договорът за управление, сключен с А. Б. за изпълняване на длъжността изпълнителен директор, като е разпоредено да се изплатят обезщетения за неползван отпуск по 35 дни за 2011г. и 2012г. и обезщетение в размер на три брутни заплати. В заповедта като основание за прекратяване на договора е посочен единствено протоколът на надзорния съвет. При преценката на представените платежни фишове и заключението на приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза, изготвено въз основа на представените по делото писмени доказателства и след проверка в счетоводството на ищцовото дружество, въззивният съд е установил, че за периода от м. януари 2009г. до м. април 2012г. включително А. Б. е получил като "възнаграждение", в повече от уговореното с договорите за управление, сумата от 40610 лв., както следва : - в периода от януари 2009г. до август 2010г. включително, вместо възнаграждение в размер от по 2100 лв., както е уговорено с договора за управление от 15.10.07 г., на А. Б. е било начислявано и изплащано ежемесечно възнаграждение в размер от по 3600 лв., или с разлика в повече от уговореното от по 1500 лв. ежемесечно; - през м. септември 2010г., вместо уговорените 2100 лв. му били начислени и заплатени 6000 лв. - с 3900 лв. повече от уговореното; - през м. ноември 2010г., вместо следващите се по договора за управление от 15.10.10 г. 4500 лв. му били изплатени 6110 лв. –с 1610 лв. в повече от уговореното; - в периода от декември 2010 г. до април 2012г. включително, вместо възнаграждение в размер от по 4500 лв., както е уговорено с договора за управление от 15.10.10г., на А. Б. е било начислявано и изплащано ежемесечно възнаграждение в размер от по 4800 лв., или с разлика в повече от уговореното от по 300 лв. ежемесечно; По този начин е установено, че ответникът е получил в повече от уговореното с договорите за управление: за 2009г.- за 12 месеца по 1500 лв., общо 18000 лв.; за 2010г. - за 8 месеца по 1500 лв., общо 12000 лв., както и 3900 лв. в повече през м. септември, 1610 лв. в повече през ноември и 300 лв. в повече през декември - общо 17810 лв.; за 2011г. - за 12 месеца по 300 лв.- общо 3600лв. и за 2012г.- за 4 месеца по 300 лв. - общо 1200 лв. Съответно пълният размер на получените в повече суми възлиза на 40 610 лева. Също така от заключението на съдебно – счетоводната експертиза въззивният съд е установил, че в периода от 2010г. - 2012г. от ответника са получени суми, възлизащи общо на 9964 лв., на основание положен извънреден труд. Освен заключението на съдебно – счетоводната експертиза, въззивният съд е взел предвид и показанията на разпитаните по делото свидетели Мариана Т. и Р. Г., както и ведомости, заповеди, платежни фишове, решения на председателя на надзорния съвет за изплащане на допълнителни възнаграждения / тези възнаграждения не са предмет на настоящия спор/, както и Вътрешни правила за организация на работната заплата на [фирма], утвърдени от председателя на надзорния съвет, действащи в дружеството, считано от 01.01.2002г. Свидетелските показания сочат, че в дружеството касатор е съществувала установена практика, съгласно която членовете на управителния съвет са получавали основна заплата и ежемесечно възнаграждение, над основното по договора. Свидетелите твърдят, че изплащането на възнагражденията се извършвало под контрола на надзорния съвет, който осъществявал ежемесечна проверка на документите и ведомостите, тъй като в предприятието от 2004г. имало електронна система за контрол, позволяваща членовете на надзорния съвет да проверяват счетоводните записвания от офиса в [населено място]. Също така въззивният съд е констатирал,че сумите по ведомостите се определяли от председателя на надзорния съвет, като самите ведомости били пописвани от него. При анализа на така събраните доказателства в тяхната съвкупност, въззивният съд е достигнал до извода, че получаваните от ответника ежемесечно суми в повече от възнаграждението, уговорено в договора за възлагане на управление, са получени с основание, въз основа на взети решения на надзорния съвет и при непрекъснат ежемесечен контрол от него, в изпълнение на устава на дружеството и вътрешните правила за организация на работната заплата. Този извод е необоснован, доколкото не се подкрепя от събраните по делото доказателства, както е и в противоречие с приложимия материален закон. Разпоредбата на чл.241 ал.2 от ТЗ изрично предвижда, че размерът на възнаграждението на членовете на управителния съвет се определя по решение на надзорния съвет, а тези решения се приемат на заседание на съвета, в съответствие с приетите от съвета правила за работата му. Поради това при липса на взето по установения ред решение на надзорния съвет за изменение на определения размер на възнаграждението на изпълнителния директор на акционерното дружество, липсва основание за получаване на по – голямо възнаграждение от уговореното. Дори и да се приеме за доказано по безспорен начин знанието на членовете на надзорния съвет за това, че членовете на управителния съвет получават ежемесечно суми в по – голям размер от определения в сключените с тях договори, това знание не може да бъде приравнено на съгласие за изменение на договора. Волята на колективния орган се обективира само в приетите от него решения, като субективното отношение на всеки от членовете му към определени факти и обстоятелства, няма правно значение. Без значение е и обстоятелството, че част от ведомостите за заплати, представени по делото, са подписани, тоест одобрени от председателя на надзорния съвет, тъй като той не е компетентен еднолично да определя възнагражденията на членовете на управителния съвет, включително и чрез утвърдени от него Вътрешни правила за организация на работната заплата. В нарушение на материалния закон въззивният съд е приел и че на изпълнителния директор се дължи възнаграждение за извънреден труд. Възнаграждение за извънреден труд се дължи само при наличие на трудово правоотношение /или служебно правоотношение, възникнало по реда на специален закон/ при което работникът, съответно служителят има определено работно време. Съгласно чл.141 от КТ извънреден е трудът, който се полага по разпореждане или със знанието и без противопоставянето на работодателя или на съответния ръководител от работника или служителя извън установеното за него работно време, като същият е допустим по изключение само в изрично предвидените от КТ хипотези и за него се заплаща трудово възнаграждение в увеличен размер съгласно чл.262 от КТ. При възникнало мандатно правоотношение по договор за възлагане на управление, довереникът няма определено работно време и съответно не полага извънреден труд по смисъла на чл.141 от КТ, съответно не се прилагат правилата на трудовото законодателство за работното време и няма основание за заплащане на възнаграждение в увеличен размер. Предвид изложеното въззивното решение, в обжалваната част, с която е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърляне на иска с правно основание чл.55 ал.1 пр.1 от ЗЗД за връщане на неоснователно получени месечни възнаграждения по договор за управление, за разликата над уважения размер от 3710 лева до пълния размер от 40 610 лева, както и за отхвърляне на иска с правно основание чл.55 ал.1 пр.1 от ЗЗД за връщане на сумата в общ размер от 9964 лева, съставляваща неоснователно получено възнаграждение за извънреден труд, е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Поради това въззивното решение следва да бъде отменено в тази част и тъй като не се налага повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, делото следва да бъде решено от касационната инстанция съгласно чл. 293 ал.2 от ГПК. Ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищцовото дружество, наред със сумата от 3710 лева, която е осъден да заплати с влязлото в сила първоинстанционно решение, още сумата от 36 900 лв., получена от него като възнаграждение за периода от м. януари 2009г. до м. април 2012г. включително, в повече от уговорения размер на възнаграждението по договорите за управление, както и сумата 9964 лв., получена от него в периода от 2010г. - 2012г. като възнаграждение за положен извънреден труд. Основателността на главните претенции обуславя основателност и на акцесорните претенции по чл. 86 ал.1 от ЗЗД. Касаторът – ищец претендира да му бъде присъдена мораторна лихва върху получените от ответника неоснователно суми, в повече от уговореното с договорите за управление възнаграждение, считано от датата на получаване на всяка от главниците, до датата на исковата молба. В хипотезата на чл.55 ал.1 предл.1 от ЗЗД - получаване при начална липса на основание, изискуемостта на полученото за връщане действително настъпва още в момента на получаването му, от който момент започва да тече погасителната давност за вземането, в който смисъл са и разясненията по т.7 от ППВС №1/79г. Съгласно чл. 84 ал.2 от ЗЗД обаче, когато няма определен ден за изпълнение длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора. Съответно забавата за връщане на сумата, дадена при начална липса на основание или на отпаднало основание, настъпва с отправянето на покана от кредитора, а не от момента на плащането, в който смисъл е и задължителната съдебна практика /решение №47 от 31.03.2011г. по т.д. №706/2010г., на ВКС, ТК, II т.о./. В случая покана за връщане на платеното в повече възнаграждение по договорите за управление и на платеното възнаграждение за извънреден труд, е връчена на ответника на 31.08.2012г. В поканата е определен четиринадесетдневен срок за изпълнение, който е изтекъл на 14.09.2012г. Съответно от 15.09.2012г. е настъпила забавата за връщане на сумите, получени от ответника без основание. Размерът на обезщетението за забава на сумата 40 610 лева, за периода от 15.09.2012г. до 12.10.2012г., определен съгласно чл. 162 от ГПК с помощта на електронен калкулатор на законна лихва, възлиза на 309,45 лева. С решението на първоинстанционния съд А. Н. Б. е осъден да заплати на [фирма] сума в размер на 728, 28 лева като част от дължимата лихва за забава на част от главницата от 40 610 лева. В тази част решението на Пловдивски окръжен съд не е обжалвано и е влязло в сила, като по този начин на ищеца е присъдена мораторна лихва за забава на главницата от 40 610 лева над дължимия размер от 309,45 лева. Поради това искът по чл. 86 от ЗЗД за мораторна лихва за забава на сумата от 40 610 лева, следва да бъде отхвърлен изцяло като неоснователен. Размерът на обезщетението за забава на сумата 9964 лева, за периода от 15.09.2012г. до 12.10.2012г., определен съгласно чл. 162 от ГПК с помощта на електронен калкулатор на законна лихва, възлиза на 75,93 лева. Поради това искът по чл.86 от ЗЗД за мораторна лихва за забава на сумата от 9964 лева, следва да бъде уважен за тази сума, като следва да бъде отхвърлен като неоснователен до пълния му заявен размер от 1674,58 лева. По иска за връщане на сумите в общ размер на 45 586 лв., получени за времето от 2009г. до 2012г., с посочено основание платен отпуск, както и акцесорния иск за мораторна лихва: За да отхвърли като неоснователни предявените искове, въззивният съд е приел, че през 2009г. - 2010г. ответникът е ползвал 66 дни платен отпуск, от които 35 дни за 2007г. и 31 дни за 2008г., като на 29.06.09г. му е платена сумата 7 414 лв. за ползвания отпуск за 2007г. и на 29.03.2010г. му е платена сумата 4 840 лв. за ползвания отпуск за 2008г. Въззивният съд е стигнал до заключението, че исковете за тези две суми следва да бъдат отхвърлени, тъй като отпуските за 2007г. и 2008г. са извън процесния период, макар и да са ползвани и платени в него. По отношение на сумата 25 012 лв., заплатена на 29.05.12г., е посочил, че същата е изплатена във връзка с прекратяване на договора за управление, въз основа на заповедта, постановяваща заплащането на обезщетение за неползван отпуск от 35 работни дни за 2011г. и 35 работни дни за 2012г. Поради това е приел, че тъй като предявената претенция към ответника е за получено недължимо плащане за ползван платен годишен отпуск, а получената сума е обезщетение за неползван отпуск, то искът следва да бъде отхвърлен като неоснователен. Тези изводи на въззивния съд не съответстват на заявените от ищеца твърдения с исковата молба, в която е посочено, че се претендира връщане на неоснователно получени суми, като парична стойност на платен годишен отпуск, както следва: сумата 7414 на 29.06.2009г., сумата 4 840 лева получена на 29.03.2010г., сумата 8000 лева, получена на 28.03.2011г. Въпреки, че по отношение на сумата от 25 012 лева, ищецът е използвал понятието „парична стойност на платен годишен отпуск“, в молбата – уточнение от 19.11.2012г. е заявил, че претендира връщане на обезщетението за неползван годишен отпуск, определено със заповедта за освобождаването на ответника, като платено без основание, доколкото счита, че ответникът е използвал целия си платен отпуск за 2009г., 2010г., 2011г. и 2012г. Поради това изводът на въззивния съд за неоснователност на предявената претенция за връщане на сумите в общ размер на 45 586 лв., получени за времето от 2009г. до 2012г., с посочено основание платен отпуск, е неправилен. Правото на ответника на 35 дни платен годишен отпуск е уговорено във всеки от трите договори за възлагане на управление, сключени между страните. Доколкото обаче в договорите не е предвиден изрично начин на изчисляване на дължимото възнаграждение за платения годишен отпуск, както и дали се дължи обезщетение за неизползвания платен отпуск, следва да бъдат приложени по аналогия разпоредбите на чл.177 от КТ и чл.178 от КТ. В този смисъл е и задължителната практика на ВКС, обективирана в постановеното по реда на чл.290 от ГПК решение по т.д.№1127/2009г. на ВКС, ТК, І т.о., с което се приема, че когато в договора за възлагане на управление не е уговорено друго, при определяне на размера на обезщетението за неизползван отпуск е допустимо прилагането на чл.177 от КТ – обезщетение, съобразено с размера на брутното трудово възнаграждение за месеца, предхождащ прекратяването на договора. По делото не са ангажирани доказателства за установяване на размера на дължимото възнаграждение за ползвания от ответника през процесния период платен годишен отпуск, както и за размера на полагащото му се обезщетение за неизползвания платен годишен отпуск. От приетото по делото заключение на съдебно – счетоводната експертиза се установява, че : - в периода от 07.05.09г. - 22.06.09г., е бил ползван полагаемият се на А. Б. платен отпуск за 2007г., общо 35 работни дни, разрешен със заповед №63, като по форма76 е отразено, че ответникът е бил в отпуск. Независимо от тези данни по присъствената форма, на ответника е било изплатена на 29.06.09г. сума за отпуск от 7414 лв., а същевременно той е получавал възнаграждението си в пълен размер; - в периодите от 14.09.09 г. - 26.09.09г., от 26.11.09г. - 27.11.09 г. и от 01.02.10г. - 05.03.10г., съобразно издадени заповеди №№ 222, 28 и 124, съответно за 9, 2 и 24 дни, от ответника е следвало да бъде ползван отпускът от общо 35 раб. дни за 2008г. Вещото лице е посочило, че съобразно отчетната присъствена форма 31 дни са били реално ползвани, а 4 дни са отчетени за ответника като присъствени, макар и заповед за прекъсване на отпуска му да не е издадена. Също така вещото лице посочва, че въпреки,че ответникът получавал възнаграждението си в пълен размер, на 29.03.2010г. бил получил и обезщетение "за отпуск" от 4840 лв.; - в периода от 01.02.11г. - 22.03.11г., със заповед № 76 на ответника е било разрешено ползването на отпуск от общо 35 дни за 2009г., като от тях 20 дни в периода от 01.02.11г. -28.02.11г. са отчетени за ответника като работни, макар и заповед за прекъсване на отпуска да не е издадена, а останалите 15 работни дни са ползвани реално като отпуск във времето от 01.03.11г. - 22.03.11г. Според вещото лице въпреки, че през периода от 35 дни на разрешения му отпуск ответникът бил получавал трудовото си възнаграждение по договора за управление, той бил получил и обезщетение "за отпуск" от 8000 лв. на 28.03.11г. и от 320 лв. на 30.10.11г.; - в периодите от 15.09.11г. - 22.09.11г., от 03.01.12г. - 07.02.12г. и от 27.03.12г. - 29.03.12г., съобразно издадени заповеди №№ 316, 3 и 55, съответно за 5, 27 и 3 дни, е следвало да бъде ползван отпускът от общо 35 раб. дни за 2010г., от който съобразно отчетната присъствена форма 8-те дни /5+3/ по заповеди №№ 316 и 55 са били реално ползвани. През останалите 27 дни, за които е издадена заповед № 3, отнасяща се за времето от 03.01.12г. - 07.02.12г., ответникът според присъствената форма е работил, макар и заповед за прекратяване на отпуска му да не е намерена, и въпреки това, с протокол № 3, на 25.05.12 г. е получил и обезщетение "за отпуск" в размер от 6171 лв. /тази сума не е предмет на настоящия правен спор/. С прекратяване на договора за управление на ответника е изплатена на 29.05.12 г. и сумата от 25012 лв., като обезщетение "за отпуск" за 2011г. и 2012г. от общо 70 дни, като според вещото лице размерът не е коректно изчислен, тъй като за 2011г. се полагали 35 дни, но за 2012г. се полагали не 35, а 12 дни, и трябвало да се изплати за 47 дни. Въз основа на данните от заключението на вещото лице се налага изводът, че ответникът е ползвал пълния си платен отпуск за 2007г., 2008г., 2009г. и 2010г. По аналогия от чл.175 ал.2 от КТ веднъж разрешено ползването на отпуск, отпускът може може да бъде прекъсван само по взаимно съгласие на страните, изразено писмено. Фактическото явяване на работа през времето на отпуска не се счита за прекъсване на същия. Доколкото в случая ползването на разрешения отпуск не е било прекъснато с разрешаване на друг вид отпуск или по взаимно съгласие на страните, то следва да се приеме, че отпускът на ответника е ползван, така както му е бил разрешен. Също така от данните в заключението на съдебно – счетоводната експертиза се установява, че през годините, в които е ползвал платен годишен отпуск, ответникът по касация е получавал и пълния месечен размер на уговореното възнаграждение за всички месеци през годината, като наред с това е получил и допълнителни суми за отпуск. Съгласно разпоредбата на чл.177 от КТ за периода, в който работникът ползва платен годишен отпуск се получава възнаграждение, което се изчислява от начисленото при същия работодател среднодневно брутно трудово възнаграждение за последния календарен месец, предхождащ ползуването на отпуска, през който работникът или служителят е отработил най-малко 10 работни дни. Следователно за 46 дни отпуск, ползван през 2009г. ответникът е следвало да получи възнаграждение в размер, определен по реда на чл.177 от КТ, а в останалата част от годината да получава уговореното в договора месечно възнаграждение. Същото се отнася и за 2010г. и 2011г., когато е ползван отпускът за 2008г., 2009г. и 2010г. По делото обаче няма доказателства за размера на възнаграждението за платен отпуск за всяка от годините, съответно не може да се прецени каква част от сумите получени през 2009г., 2010г. и 2011г., съответно са дължимо платени и каква част са получени без основание. Без значение е обстоятелството, че в периода, в който е ползван отпуск, ответникът е получавал и възнаграждението си по т. 5 от договора за управление в пълен размер, тъй като в настоящото производство не е предявена претенция за връщане на неоснователно полученото текущо възнаграждение за периода на ползване на платения отпуск. По отношение на неползвания платен годишен отпуск за периода 2011г. и 2012г., видно от заключението на съдебно – счетоводната експертиза същият възлиза на 35 дни за 2011г. и 12 дни за 2012г. В този смисъл определеният със заповед №3/02.05.2012г., размер на отпуска е неправилен, съответно неправилно е определен и размерът на изплатеното на ответника обезщетение за 70 дни, вместо за 47 дни, а именно 25 012 лева. В нарушение на съдопроизводственото правило на чл.162 от ГПК, въззивният съд не е назначил съдебно – счетоводна експертиза, която да даде заключение за дължимия размер както на възнаграждението за ползван отпуск, така и на обезщетението за неползван платен отпуск за 2011г. и 2012г. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че въззивното решение е неправилно в частта, с която са отхвърлени искът за връщане на сумите, получени за времето от 2009г. до 2012г., с посочено основание платен отпуск, за размера от 36 586 лв., както и акцесорният иск за мораторна лихва върху тази сума за разликата над 759, 59 лева до пълния предявен размер от 6 114 лв. На основание чл. 293 ал. 3 от ГПК същото следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от въззивния съд. В частта, с която искът по чл.55 ал.1 т.1 от ЗЗД е уважен за сумата 4754,28 лева, а искът по чл.86 от ЗЗД е уважен за сумата 759, 59 лева първоинстанционното решение не е обжалвано и е влязло в сила. При новото разглеждане на делото съдът следва да назначи съдебно - счетоводна експертиза, която да установи дължимия размер на възнаграждението за платения отпуск, ползван от ответника А. Б. през 2009г., 2010г. и 2011г., както и дължимия размер на обезщетението за 47 дни неизползван отпуск за 2011г. и 2012г. При изпълнение на задачата вещото лице следва да приложи правилото на 177 от КТ, като при определянето на среднодневно брутно трудово възнаграждение за последния календарен месец, предхождащ ползуването на отпуска, вземе предвид дължимия размер на месечното възнаграждение по действащия за съответната година договор за възлагане на управлението – 2100 лева и съответно 4500 лева, а не фактически полученото от ответника месечно възнаграждение, за част от което бе установено, че е изплащано без основание. По исковете по чл.55 ал.1 т.1 от ЗЗД за сумата 20 367 лв., получена на 29.05.12г. като обезщетение за прекратяване на договора за управление и по чл.86 от ЗЗД за мораторна лихва в размер на 787,10 лв. за периода 29.05.12г. до 12.10.12г и по насрещния иск за оставащата част от дължимото обезщетение за прекратяване на договора за управление в размер на 65454,60 лв., както и иска за мораторна лихва върху тази сума в размер на 4 265 лв.: В исковата молба [фирма] поддържа, че липсва основание за изплащане на определеното в заповед №3/02.05.2012г. за прекратяване на договора за управление с А. Б., обезщетение в размер на три брутни заплати. Ответникът поддържа, че основание за изплащане на обезщетението е клаузата на чл.22.1 от договора за управление от 15.10.2010г., съгласно която при прекратяване на договора преди изтичане на срока му и без виновно поведение от страна на изпълнителния директор, когато той бъде изваден от състава на управителния съвет, дружеството му дължи като обезщетение остатъка в пълен размер на възнаграждението по договора за срока до края на мандата. В първото съдебно заседание ищецът - касатор е изложил доводи, че не се дължи обезщетение по чл.22.1 за предсрочно прекратяване на договора за управление, тъй като същият е прекратен поради виновно поведение от страна на изпълнителния директор. Във въззивната жалба за първи път е направено възражение за нищожност на клаузата на чл.22.1 от договора поради противоречие с добрите нрави. Произнасяйки се по предявения иск, въззивният съд е приел,че от значение е основанието за прекратяване на договора за управление, посочено в заповедта и тъй като в нея е посочено решението на надзорния съвет, с което А. Б. е освободен от длъжност като член на управителния съвет, като председател на управителния съвет и като изпълнителен директор, то не следва да се обсъжда наличието на виновно поведение. Въззивният съд обаче не е обсъдил направеното във въззивната жалба възражение за нищожност. По този начин съдът е допуснал отклонение от задължителната практика на ВКС, обективирана в решение №229 от 21.01.2013 г. на ВКС по т. д. №1050/2011 г., II т. о., ТК. В същото се приема, че въззивният съд, разглеждащ иск по чл. 92 от ЗЗД за заплащане на неустойка по договор за приватизационна продажба, е длъжен да следи служебно за евентуална нищожност на съдържащата се в договора уговорка за неустойка поради противоречие с добрите нрави, без да е ограничен в произнасянето си относно действителността на уговорката от разпоредбата на чл. 269 от ГПК. Поради правното значение на добрите нрави за действителността на договора предвиденият в чл. 367, ал. 1 във вр. с чл. 370 ГПК преклузивен срок е неприложим спрямо възражението на ответника - купувач за нищожност на неустоечната клауза. Макар и в случая да не е уговорено като неустойка, предвиденото в договора за управление обезщетение за предсрочно прекратяване има за предназначение да обезщети изправната по договора страна, без тя да е необходимо да доказва вредите от предсрочното прекратяване на договора. Поради това формираната задължителна практика относно задължението на съда да служи служебно за действителността на клаузата за неустойка, е приложима и в настоящата хипотеза. При постановяване на обжалваното решение Пловдивски апелативен съд е процедирал в противоречие с така възприетите разрешения като е отказал да обсъди възражението на ищеца - касатор за недължимост на претендираното от ответника обезщетение поради противоречие на клаузата на чл. 22.1 от договора за управление с добрите нрави. Поради служебното задължение да следи за съответствието й с добрите нрави въззивният съд е бил длъжен да се произнесе относно действителността на посочената клауза, от която зависи изходът на спора по иска по чл.55 ал.1 т.1 от ЗЗД и по насрещния иск за заплащане на оставащата част от дължимото обезщетение. Като се е произнесъл по исковете, без да обсъди изрично релевираната от касатора нищожност на уговорката за заплащането на обезщетение, Пловдивски апелативен съд е допуснал съществено процесуално нарушение, което е довело до неправилност на въззивното решение и съставлява основание по чл. 281, т. 3 ГПК за неговата отмяна в частта по двата иска за сумата 20 367 лв. и за сумата 65454,60 лв., както и по акцесорните искове за мораторна лихва за забава на тези суми. Настоящият състав на ВКС намира, че след отмяната делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, за да се осигури възможност на страните да реализират защитата си по повод действителността на уговорката за обезщетение по чл.22.1 от договора за управление пред инстанция по съществото на спора. По отговорността за разноски: С оглед изхода на спора и на основание чл.78 ал.1 от ГПК ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати на касатора [фирма] частта от направените в първоинстанционното производство разноски в общ размер на 16 350 лева, съответна на уважената в настоящата инстанция част от исковете, а именно 2636,93 лева, частта от направените във въззивното производство разноски за държавна такса в размер на 3789,88 лева, съответна на уважената в настоящата инстанция част от исковете, а именно 940,18 лева, и частта от направените в касационното производство разноски за държавна такса, в размер на 3789,88лева, съответна на съответна на уважената в настоящата инстанция част от исковете, а именно 940,18 лева, или общо 4517,29 лева за трите инстанции. Съставът на ВКС намира за неоснователни доводите и на двете страни за прекомерност на уговорените адвокатски възнаграждения, предвид обстоятелството, че същите съответстват на сложността на делото, по което са извършени множество процесуални действия, както и на общия размер на предявените искове, а именно 311 174,14 лева. С оглед на изхода на производството по исковете, по които е постановено решение по същество от настоящата инстанция, на ответника А. Н. Б. се дължат разноски за въззивното производство в размер на 288,16 лева и разноски за касационното производство в размер на 230,52 лева. В частта, с която делото е върнато за ново разглеждане, въззивният съд, определяйки дължимите за съответната част от исковете разноски, следва да се произнесе и по разноските за водене на делото пред ВКС, съгласно чл.294 ал.2 от ГПК. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Първо отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение №402 от 30.06.2014г. по т.д. №378/2014г. на Пловдивски апелативен съд, ТО, в частта, с която е потвърдено решение №2041 от 14.12.2013г. по т.д. №3147/2012г. на Пловдивски окръжен съд, 22 гр. състав, в частта, с която са отхвърлени исковете на [фирма], [населено място], срещу А. Н. Б., за връщане на следните получени при начална липса на основание суми, а именно: - по 1500лв. ежемесечно, съставляващи разлики между уговореното с договор за управление от 15.10.2007г. месечно възнаграждение от 2100 лв. на А. Н. Б., в качеството му на изпълнителен директор на [фирма], [населено място], и получаваните реално като „възнаграждение” суми от по 3600лв. месечно за периода от м. януари 2009г. до м. август 2010г. включително; - по 300лв. ежемесечно, съставляващи разлики между уговореното с договор за управление от 15.10.10г. месечно възнаграждение от 4500 лв., и получаваните реално като „възнаграждение” суми от по 4800 лв. месечно за времето от м. декември 2010г. до м. април 2012г. включително; - сумата от 20 367 лв., получена на 29.05.2012г. като „обезщетение”; - сумата от 7414 лв., получена на 29.06.2009г. под формата на „изплатен платен годишен отпуск”; - сумата от 4840 лв., получена на 29.03.2010г. под формата на „изплатен платен годишен отпуск”; - сумата от 320 лв., получена на 31.10.2011г. под формата на „изплатен платен годишен отпуск”; - сумата от 25 012 лв., получена на 29.05.2012г. под формата на „изплатен годишен отпуск”; - сумите в общ размер на 9964 лева, получени в периода от 28.04.2010г. до 20.05.2012г. под формата на възнаграждение за „извънреден труд”, както и в частта, с която са отхвърлени предявените от [фирма], [населено място], срещу А. Н. Б. искове за мораторни лихви, върху претендираните за връщане като получени при начална липса на основание суми, от датата на получаването на всяка една сума до датата на исковата молба -12.10.2012г., както следва: за сумата 787,10 лв., претендирана мораторна лихва върху главницата 20 367 лв. за периода 29.05.12г. до 12.10.12г.; за сумата 5 354,41 лв., съставлява разликата над присъдения размер от 759,59 лева до пълния предявен размер от 6 114 лв. на претендираната мораторна лихва върху главницата от 45 586 лв.; за сумата от 75,93 лева, съставляваща дължимия размер на мораторната лихва върху главницата от 9964 лева, а също и в частта, с която [фирма], [населено място], е осъдено да заплати на А. Н. Б., по предявените от него евентуални насрещни искове, както следва: сумата от 65454,60 лв., съставляваща обезщетение по чл.22.1. от договора за управление от 15.10.2010г., поради прекратяването му с решение на надзорния съвет преди изтичане на срока, ведно със законната лихва от датата на исковата молба - 18.12.2012г. до датата на окончателното плащане, както и сумата от 4265,02 лв, съставляваща лихва за забава върху главницата от 65454,60 лв. за времето от 02.05.12г. -18.12.12г., както и в частта, с която са присъдени разноски в размер на 5000 лева, като вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА А. Н. Б. [ЕГН] с адрес [населено място], [улица], ет.3, ап.8 да заплати на [фирма],[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [жк], [улица], вх.Б, ет.3, ап.11, на основание чл.55 ал.1 т.1 от ЗЗД сумата от 36 900 лева / тридесет и шест хиляди и деветстотин лева/, представляваща разлика между присъдената на ищеца сума от 3710 лева и пълния предявен размер на иска – 40 610 лева, получени за периода от месец януари 2009г. до месец април 2012г. в повече от възнаграждението, договорено в договорите за управление от 15.10.2004г., 15.10.2007г. и 15.10.2010г., ведно със законната лихва от датата на исковата молба -12.10.2012г., на основание чл.55 ал.1 пр.1 от ЗЗД сумата 9 964 лева / девет хиляди деветстотин шестдесет и четири лева/, получени в периода от 28.04.2010г. до 20.05.2012г. под формата на възнаграждение за „извънреден труд”, ведно със законната лихва от датата на исковата молба - 12.10.2012г. до окончателното изплащане на сумата; на основание чл.86 от ЗЗД сумата 75,93 лева /седемдесет и пет лева и деветдесет и три стотинки/, представляваща обезщетение за забавено плащане на сумата 9964 лева за периода от 15.09.2012г. до 12.10.2012г., както и на основание чл. 78 ал.1 от ГПК направените в производството пред трите инстанции разноски в размер на 4517,29 лева / четири хиляди петстотин и седемнадесет лева и двадесет и девет стотинки/, съответно на уважената част от исковете. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски апелативен съд, в частта по предявените от [фирма], [населено място] срещу А. Н. Б. искове с правно основание чл.55 ал.1 т.1 от ЗЗД за сумата от 20 367 лв. / двадесет хиляди триста шестдесет и седем лева/, получена на 29.05.2012г. като „обезщетение”; както и за сумите в общ размер на 36 586 лева /тридесет и шест хиляди петстотин осемдесет и шест лева/, както следва: сумата от 7414 лв., получена на 29.06.2009г. под формата на „изплатен платен годишен отпуск”; сумата от 4840 лв., получена на 29.03.2010г. под формата на „изплатен платен годишен отпуск”; сумата от 320 лв., получена на 31.10.2011г. под формата на „изплатен платен годишен отпуск”; сумата от 25 012 лв., получена на 29.05.2012г. под формата на „изплатен годишен отпуск”; а също и в частта по акцесорните искове с правно основание чл.86 от ЗЗД в размер на 787,10 лв. /седемстотин осемдесет и седем лева и десет стотинки/, претендирана мораторна лихва върху сумата 20 367 лв. и 5 354,41 лева / пет хиляди триста петдесет и четири лева и четиридесет и една стотинки/, претендирана мораторна лихва върху сумата 36 586 лева; както и в частта по предявените от А. Н. Б. срещу [фирма], [населено място] евентуални насрещни искове за сумата от 65454,60 лв. /шестдесет и пет хиляди четиристотин петдесет и четири лева и шестдесет стотинки/, съставляваща обезщетение по чл.22.1. от договора за управление от 15.10.2010г., поради прекратяването му с решение на надзорния съвет преди изтичане на срока, ведно със законната лихва от датата на исковата молба - 18.12.2012г. до датата на окончателното плащане, както и сумата от 4265,02 лв. /четири хиляди двеста шестдесет и пет лева и две стотинки/, съставляваща лихва за забава върху главницата от 65454,60 лв. за времето от 02.05.12г .-18.12.12г. ОСТАВЯ В СИЛА решение №402 от 30.06.2014г. по т.д. №378/2014г. на Пловдивски апелативен съд, ТО, в останалата обжалвана част, с която е потвърдено решение №2041 от 14.12.2013г. по т.д. №3147/2012г. на Пловдивски окръжен съд, 22 гр. състав, в частта, с която са отхвърлени предявените от [фирма], [населено място], срещу А. Н. Б., иск с правно основание чл.86 от ЗЗД за мораторна лихва върху главницата от 40 610 лева за разликата над присъдения размер от 728,28 лева до пълния претендиран размер от 10 546,48 лева, както и иск с правно основание чл.86 от ЗЗД за мораторна лихва върху главницата от 9964 лева за разликата над дължимия размер от 75,93 лева до пълния претендиран размер от 1674,58 лева. ОСЪЖДА [фирма],[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [жк], [улица], вх.Б, ет.3, ап.11, да заплати на А. Н. Б. [ЕГН] с адрес [населено място], [улица], ет.3, ап.8 на основание чл. 78 ал.3 от ГПК направените разноски за въззивното производство в размер на 288,16 лева / двеста осемдесет и осем лева и шестнадесет стотинки/ и разноски за касационното производство в размер на 230,52 лева /двеста и тридесет лева и петдесет и две стотинки/, съответно на отхвърлената част от исковете. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.