Р Е Ш Е Н И Е                                                                          № 364                                                гр.София, 03.05.2010 год.                                            В ИМЕТО  НА НАРОДА                                                           Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в съдебно заседание на двадесет и шести април две хиляди и десета година в състав:                                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖИВА ДЕКОВА                                               ЧЛЕНОВЕ: ОЛГА КЕРЕЛСКА                                                                   ЕРИК ВАСИЛЕВ                                                                                                при участието на секретаря Цветанка Найденова разгледа докладваното от съдията ДЕКОВА гр.дело  № 894 по описа за 2009 год.     Производството е по чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на О. Б., ч. процесуалния й представител адв. Н, против решението от 19.01.2009г., постановено по гр.д. №999/2008г. на Софийски окръжен съд, с което е оставено в сила решението от 04.08.2008г. по гр.д. №66/2008г. на Ботевградски районен съд, с което е уважен предявения от В. И. П. от с. К., Софийска обл., срещу О. Б. иск за заплащане с оглед отмяната на дисциплинарното уволнение на удържана на основание чл.221, ал.2 от КТ сума в размер на 1091,22лв. Касационното обжалване е допуснато с определение №979 от 28.07.2009г. на основание чл.280, ал.1, т.3 от ГПК по въпроса дали спорът за заплащане с оглед отмяната на дисциплинарното уволнение на удържана сума за обезщетение на основание чл.221, ал.2 от КТ, е трудов и намират приложение правилата на погасителната давност по КТ, или спорът не е трудов, а облигационен с правно основание чл.55, ал.1 от ЗЗД – отпаднало основание и намират приложение правилата на погасителната давност по ЗЗД, а не по КТ. Настоящият съдебен състав намира, че спорът за заплащане с оглед отмяната на дисциплинарното уволнение на удържана сума за обезщетение на основание чл.221, ал.2 от КТ, е трудов и намират приложение правилата на погасителната давност по КТ, а правилата на погасителната давност по ЗЗД намират субсидиарно приложение. Съгласно чл. 221, ал.2 от КТ дисциплинарно уволнените работници или служители дължат обезщетение на работодателя в размер на едно брутно трудово възнаграждение. Кодексът на труда не допуска в този случай, ако липсва доброволно плащане или съгласие от уволнения работник или служител, работодателя да удържа и по този начин да извърши приспадане на известна част от дължимото от него трудово възнаграждение за задължение на бившия работник или служител за обезщетение по чл.221, ал.2 от КТ. Това е така, тъй като в разпоредбата на чл.272 от КТ, определяща допустимите удръжки от трудовото възнаграждение без съгласие на работника или служителя, не е предвидена удръжка за такова задължение на работника или служителя. Когато работодателят без съгласието на дисциплинарно уволнения работник или служител е извършил удръжка от трудовото му възнаграждение за обезщетение по чл.221, ал.2 от КТ, спорът за заплащане на удържаната сума е трудов, с оглед страните по него /ищецът има или е имал качеството на работник или служител, а ответникът – на работодател/ и с оглед предметната връзка на спора с трудовото правоотношение между работника или служителя и работодателя – чл.357 от КТ. В касационната жалба се поддържа, че решението в обжалваната част е неправилно. По съображения в жалбата се иска решението да бъде отменено. Претендират се разноски. Ответникът по касационната жалба В. И. П. оспорва жалбата и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира за разноски. Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, с оглед заявените основания за касиране на решението, приема следното: Въззивният съд е оставил в сила първоинстанционното решение с което е уважен предявения от В. И. П. срещу О. Б. иск за заплащане с оглед отмяната на дисциплинарното уволнение на удържана на основание чл.221, ал.2 от КТ сума в размер на 1091,22лв. За да постанови този резултат въззивният съд е приел, че сумата е удържана въз основа на заповедта за дисциплинарно уволнение и с оглед на неговата отмяна като незаконосъобразно с влязло в сила решение, работодателят дължи връщането на удържаната сума, като получена на отпаднало основание. Въззивният съд е приел за неоснователно възражението на ответника О за погасяване на вземането по давност, като е счел, че спорът не е трудов, а облигационен с правно основание чл.55, ал.1 от ЗЗД – отпаднало основание и че намират приложение правилата на погасителната давност по ЗЗД, а не по КТ. Установено е, че В. И. П. е заемал длъжността „кметски наместник” на село К. по силата на трудов договор, прекратен поради дисциплинарното му уволнение със заповед №6/20.03.2006г. на кмета на О. Б., в която е постановено на уволнения служител да се удържи обезщетение по чл.221, ал.2 от КТ от трудовото възнаграждение в размер на брутното трудово възнаграждение за срок от три месеца. На основание посочената заповед е удържана сумата 1 091,32лв. от дължимото трудово възнаграждение на уволнения служител. С влязло в сила на 06.12.2007г. решение на Ботевградски районен съд уволнението е признато за незаконно и отменено. Правилно въззивният съд е приел, че с оглед признаването на дисциплинарното уволнение за незаконно и отмяната му, претенцията на служителя за заплащане на удържаната сума за обезщетение по чл.221, ал.2 от КТ, е основателна. Неправилно обаче е прието, че тя е била удържана основателно от работодателя. В разпоредбата на чл.272 от КТ са определени случаите на допустими удръжки от трудовото възнаграждение, без съгласие на работника или служителя, като обезщетението по чл.221, ал.2 от КТ не е между тях. В случая работодателят е удържал сумата на обезщетението от трудовото възнаграждение без съгласието на служителя без наличие на основание за такова приспадане. Поради това вземането за тази сума е на договорно основание - за дължимо трудово възнаграждение, а не на извъндоговорно основание – неоснователно обогатяване, както неправилно е квалифициран иска с атакуваното решение. Субсумирането на исковата претенция под грешна материалноправна норма обуславя неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, поради което няма пречка за разглеждането на исковата претенция по чл.128, т.2 от КТ, погрешно квалифицирана от въззивния съд по чл.55, ал.1 от ЗЗД – на отпаднало основание. По делото е установено, че за времето преди уволнението на служителя е начислено, но не е изплатено в цялост договореното трудово възнаграждение, като неизплатената част възлиза на сумата в размер на 1091,22лв. Съгласно разпоредбата на чл.128 КТ работодателят е длъжен да плаща в уговорените срокове на работника или служителя уговореното трудово възнаграждение за извършената работа. Неизпълнението на това задължение в случая обуславя ангажирането на отговорността на касатора- работодател. Искът с правно основание чл.128, т.2 от КТ се предявява в общия три-годишен срок по чл.358, ал.1, т.3 от КТ, който започва да тече от деня, в който по вземането е трябвало да се извърши плащане по надлежния ред – чл.358, ал.2, т.2 от КТ. По делото не е установен този начален момент. Всяка страна в процеса носи доказателствена тежест за фактите, от които черпи изгодни за себе си правни последици. Ищецът е доказал вземането си за трудово възнаграждение, а работодателят е следвало, но не е доказал обстоятелствата, на които основава възражението си – чл.127, ал.1 от ГПК/отм./ - да установи деня, в който е трябвало да се извърши плащане по надлежния ред на вземането за трудово възнаграждение. Поради неизпълнена доказателствена тежест възражението за погасяване на вземането по давност е останало недоказано в инстанциите за разглеждане на спора по същество. Поради това като краен резултат с въззивното решение правилно е уважена исковата претенция за заплащане на удържаната сума от трудовото възнаграждение на ищеца. По изложените съображения и съобразно разпоредбата на чл.293, ал.1 от ГПК въззивното решение следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени направените разноски за касационното производство в размер на посочената в договора за правна защита и съдействие сума 200лв. – за адвокатско възнаграждение. Предвид изложеното, Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение   Р Е Ш И:   ОСТАВЯ В СИЛА решението от 19.01.2009г., постановено по гр.д. №999/2008г. на Софийски окръжен съд. ОСЪЖДА О. Б. да заплати на В. И. П. от с. К., Софийска обл., сумата 200лв./двеста лева/ - разноски по делото.       ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: