Р Е Ш Е Н И Е №. 127 София. 20.12.2016 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в публично заседание на двадесет и първи септември две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ:БОЯН БАЛЕВСКИ ПЕТЯ ХОРОЗОВА при секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова т.дело № 1907/2015 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма], [населено място], срещу решение № 360 от 23.02.2015 г. по в.т.д. № 4199/2014 г. на Апелативен съд – София, Търговско отделение, 11 състав. С определение № 319 от 22.04.2016 г., постановено по настоящото дело, е допуснато касационно обжалване на въззивното решение в частта, с която след отмяна на решение от 07.08.2014 г. по т.д. № 1160/2013 г. на СГС, ТО, VІ-1 състав в частта, с която М. К. Б. е осъден да заплати на [фирма] сумата от 300 000 лева, на основание чл.92 ЗЗД – неустойка за неоснователно прекратяване на договор от 25.08.2010 г., изменен с анекс от 12.05.2011 г., анекс от 18.08.2011 г. и анекс от 03.08.2012 г., предвидена в чл.9.4 от договора, този иск е отхвърлен и в частта, с която е отхвърлен предявения от [фирма] срещу М. К. Б. иск по чл.92 ЗЗД за сумата от 20 000 лв. – неустойка по чл.9.3 от същия договор за това, че не е предал предаването „К.: Директно” за излъчване на 02.02.2013 г. В жалбата се поддържат касационни доводи по чл.281, т.3 ГПК. Твърди се нарушение на чл.269, изр.2 ГПК поради произнасяне на съда извън оплакванията във въззивната жалба, както и нарушаване на правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса. Касаторът счита, че въззивната инстанция е допуснала смесване между фактическите състави на два различни института – размера на обезщетението по чл.82 ЗЗД и на неустойката по чл.92 ЗЗД, приемайки, че не е налице пропусната полза, поради което не се дължи и неустойка, а от друга страна договорът е неправилно квалифициран договора като изработка, вместо като рамков договор за използване на аудио-визуално произведение по см. на чл.9 ЗЗД във вр. с чл.90а, 90в и чл.36 ЗАПСП. Поддържат се и доводи за нарушение на чл.20 ЗЗД при произнасяне по четвъртия евентуален иск. Подробни съображения по всяко едно от основанията за неправилност са развити в жалбата, поддържани от процесуалните пълномощници на дружеството касатор в публично съдебно заседание. Ответникът по касация – М. К. Б. от [населено място], чрез процесуалните си пълномощници, счита въззивното решение за правилно. Изразява становище за законосъобразност и обоснованост на извода на съда, че уговорената неустойка излиза извън обезщетителната и санкционната си функции. Твърди неоснователност на оплакването в жалбата за извършена от въззивната инстанция преценка на неотносим критерий – размерът на договореното възнаграждение на ответника, в качеството му на артист-изпълнител, при произнасяне по възражението за нищожност на неустойката. Подробни съображения са развити в отговора по чл.287, ал.1 ГПК и в писмена защита, поддържани в публичното съдебно заседание, с искане за оставяне в сила на атакуваното въззивно решение, с присъждане на разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, в съответствие с правомощията си по чл.293 ГПК, приема следното: При постановяване на обжалваното решение, съдебният състав на Софийския апелативен съд, е приел за безспорно сключването на 25.08.2010 г. на договор между страните, по силата на който ищецът, в качеството му на продуцент, е възложил на ответника, в качеството му на артист-изпълнител, участие в подготовката и заснемането на седмично ТВ предаване с работно заглавие „Конферентна връзка”, като първоначално уговорения срок е продължаван с последващи анекси до 31.07.2014 г. По спорния въпрос - дали с изявлението на ответника от 31.01.2013 г. е прекратен договора, въззивният съд е приел, че независимо от предвидените в чл.8 основания за прекратяване на договора, сред които не е предвидено право на ответника за предсрочно едностранно прекратяване на договора, процесният договор е бил прекратен считано от 31.01.2013 г. Този извод е основан на разпоредбата на чл.9.4, в която е предвидено, че ответникът дължи неустойка в размер на 300 000 лева, ако прекрати предсрочно едностранно договора. Не са споделени съвпадащите твърдения на страните по спора за липса на уговорена възможност ответникът да прекрати предсрочно едностранно договора, както и, че в посочената разпоредба е предвидена неустойка за фактическо прекратяване изпълнението на задълженията на ответника по договора. Решаващият съдебен състав е приел за основателно релевираното от ответника възражение за нищожност на неустоечната клауза, като несъответстваща на обезщетителната и санкционната й функции. Становището на съда в тази насока произтича от извършена съпоставка с паричния еквивалент на задължението, чието изпълнение се обезпечава – уговорено от страните в размер на 250 лв. за брой предаване, при задължение за 86 броя предавания, както и от стойността на очакваните вреди от евентуалното предсрочно прекратяване на договора. Последните са преценени на база предвидените неустойки в сключения между ищеца и [фирма] договор за излъчване на предаването, както и от неполучаването на печалба, която ищецът би получил при изпълнение на договора му с третото лице. Прието е, че тази печалба не възлиза на уговореното с телевизионния оператор възнаграждение в размер на 1 215 438 лв./без ДДС/, тъй като това възнаграждение включва всички разходи за производство на предаването: техника, заплати и осигуровки за техническия и творчески екип, възнаграждение за авторски и сродни нему права и др. Констатирано е, че не са налице твърдения за размера на тази печалба и съответно не са ангажирани доказателства в тази насока, с оглед на което е изведен извод, че единствените доказани очаквани вреди за ищеца се изразяват в заплащане на сума в размер на 50 000 лв., съставляваща най-високият размер на дължима от ищеца неустойка за неизпълнение на договора с [фирма]. Съпоставена с този размер, претендираната от ищеца неустойка по чл.9.4 от процесния договор, е приета от въззивния съдебен състав за нищожна, на основание чл.26, ал.1, предл.3 от ЗЗД, като противоречаща на основния принцип за справедливост и добросъвестност и като накърняваща добрите нрави. Въззивният съд е постановил отхвърлително решение и по предявения, в условие на евентуалност, иск по чл.92 ЗЗД за заплащане на сумата 20 000 лв. – неустойка по чл.9.3 от договора за това, че ответникът не е предал предаването „К.: Директно” за излъчване на 02.02.2013 г. Анализирайки част от договорните клаузи относно правата и задълженията на продуцента и на артиста-изпълнител, е изведен извод, че техническото реализиране на предаването като краен продукт е зависело изцяло от продуцента, а за неосъществяване на съдействие от страна на ответника не е предвидено заплащане на неустойка. По правните въпроси, по които е допуснато касационно обжалване: Относно предпоставките за нищожност на неустоечна клауза и критериите, които следва да се преценяват при произнасяне по въведено в процеса правоизключващо възражение от ответника, е приложимо даденото разрешение в т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Според задължителни за съдилищата указания, неустойката следва да се прецени като нищожна, когато единствената й цел излиза извън присъщите функции – обезпечителна, обезщетителна и санкционна. Преценката относно валидността на неустоечната клауза се извършва към момента на сключване на договора, съобразно всеки конкретен случай, при спазване на примерно изброените в тълкувателното решение критерии – естество и размер на обезпеченото с неустойката задължение; наличие на други обезпечения на същото задължение; вид на уговорената неустойка и на съответното неизпълнение; съотношение на неустойката с очакваните вреди от неизпълнението. В мотивите на ТР № 1/2009 г. е застъпено разбирането, че съдът следва и служебно да преценява дали клаузата за неустойка съответства на добрите нрави и на принципа за справедливост в гражданските и търговски правоотношения. Тези постановки последователно са прилагани в последваща практика на ВКС, част от която е приложена по делото. Изразеното в ТР разбиране е доразвито и в решение № 223 от 19.04.2016 г. по т.д. № 3633/2014 г., І т.о., в което, при извършено съпоставяне между прекомерност на неустойката и нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави, е прието, че въпросът за накърняване на добрите нрави по отношение на уговорена неустойка следва да бъде решен чрез комплексна преценка не само на съдържанието на договорната клауза, но и при отчитане на други фактори, като свободата на договаряне, равнопоставеността между страните, функциите на неустойката, както и възможността неизправният длъжник сам да ограничи размера на неизпълнението, за да не се превърне неустойката в средство за неоснователно обогатяване. Настоящият съдебен състав възприема практиката в цитираното решение на І т.о. на ВКС, като съответстващо напълно на характеристиката на примерно изброените в ТР 1/2009 г. ОСТК критерии и момента, към който съдът дължи преценка дали уговорената неустойка е нищожна поради накърняване на добрите нрави. По въпроса, касаещ правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса, формулиран по следния начин: В чия тежест е доказването на благоприятен за защитната теза на една от страните факт, становището на състава произтича от следното: Разпределението на доказателствената тежест се извършва съобразно правилото на чл.154, ал.1 ГПК, според което всяка страна носи доказателствена тежест относно тези факти, от които извлича изгодни за себе си правни последици и които претендира като настъпили, основавайки своите искания и възражения. Разпределението на доказателствената тежест следва непосредствено от материалноправните норми, като при приложение на общото правило на чл.154, ал.1 ГПК е без значение качеството на страната в процеса. В този смисъл са и приложените от касатора решения на ВКС, постановени по новия съдопроизводствен ред – решение по гр.д. № 673/2009 г., І г.о., решение по т.д. № 679/2012 г., ІІ т.о., решение по гр.д. № 771/29010 г., ІV г.о. Съобразно с разпределението на доказателствената тежест, ищецът, претендиращ спорното право, следва да проведе главно пълно доказване относно правопораждащия това право факт, а относно фактите, на които ответникът основава своите възражения срещу иска, в т.ч. и правоизключващите възражения, може да проведе насрещно доказване. Предвид общото правило на чл.154, ал.1 ГПК следва да се приеме, че при предявен осъдителен иск за заплащане на неустойка и надлежно въведено от ответника възражение за недължимостта й поради нищожност на неустоечната клауза, на основание чл.26, ал.1, предл. трето от ЗЗД, това правоизключващо възражение следва да бъде установено именно от ответника. Независимо от обстоятелството, че при възражение за нищожност на уговорена неустойка поради противоречие с добрите нрави, не следва да се събират доказателства за действително претърпените от кредитора вреди, предвид момента, към който се осъществява преценката за валидност на неустоечната клауза, ответникът трябва да установи фактите, на които основава своето възражение и които са относими към релевантните критерии за надлежно реализиране на тази преценка. Предвид горното, отговорът на поставения правен въпрос е в следния смисъл: Разпределението на доказателствената тежест се извършва съобразно правилото на чл.154, ал.1 ГПК, според което всяка страна носи доказателствена тежест относно тези факти, от които извлича изгодни за себе си правни последици. При предявен осъдителен иск за заплащане на неустойка, ответникът следва да докаже правоизключващото си възражение за недължимост на договорената неустойка поради накърняване на добрите нрави. По въпроса за критериите по чл.20 ЗЗД при тълкуване на договорни клаузи, отговор е даден в трайната и непротиворечива практика на ВКС, създадена по реда на чл.290 ГПК. В приложените по делото решения: по т.д. № 523/2008 г., ІІ т.о., по т.д. № 666/2010 г., І т.о., по гр.д. № 856/2009 г., ІV г.о., по т.д. № 761/2008 г., І т.о. е даден ясен отговор, че на тълкуване подлежи неясна или двусмислена договорна клауза и такава, по която има спор между страните, като съдът при тази си дейност е длъжен да се съобрази с изявената, а не с предполагаемата воля на страните и не може да подмени нейното съдържание. При издирване на действителната обща воля на страните отделните уговорки следва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една от тях в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността. Настоящият състав възприема изцяло цитираната практика, последователно прилагана и в последващи съдебни актове – така например, решение по т.д. № 1843/2013 г., решение по т.д. № 317/2014 г., І т.о., решение по т.д. № 2483/2014 г., ІІ т.о. и др. С оглед отговорите на правните въпроси, по които е допуснато касационно обжалване, следва да се приеме, че въззивното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствени правила и нарушения на материалния закон, довели до необоснованост на изведените от съда изводи. Първоинстанционният съд е изготвил проект за доклад, обявен за окончателен в първото по делото публично съдебно заседание, в който е указал на ищцовото дружество, че носи тежестта да установи „основанието за размера на претендираните неустойки и да установи, че не са в противоречие с добрите нрави”. Тези указания не съответстват на общото правило за разпределение на тежестта на доказване по чл.154, ал.1 ГПК, тъй като въведеното от ответника правоизключващо възражение за нищожност на неустоечните клаузи поради накърняване на добрите нрави, следва да се установи именно от страната, извличаща благоприятни правни последици. Извършените от ищеца процесуални действия и направените доказателствени искания по повод защитата на ответника, могат да се преценяват само като действия, свързани с насрещно доказване. Не би могло на ищеца да се възлага да установява в какъв размер са неговите очаквани вреди от неизпълнението на договора от страна на ответника и в частност какъв е размерът на неполучената печалба от телевизионния оператор, както е приел в мотивите си въззивният съд. При предявен иск за заплащане на неустойка, която в случая е компенсаторна, липсата на твърдения в исковата молба за размера на имуществената облага, която би получило ищцовото дружество, ако ответникът не е преустановил фактическото изпълнение на договорните си задължения, не може да води до неблагоприятни правни последици за ищеца. Последният няма задължение и да доказва вредите, настъпили от неизпълнението на ответника, предвид характера на неустойката и нейните функции и моментът, към който се преценява валидността на неустоечната клауза. Независимо от възраженията на страните във връзка с доклада, въззивният съд не е констатирал неправилно разпределената от първата инстанция доказателствена тежест /съставляваща неточност на доклада/ и не е дал указания на страните относно възможността да предприемат съответните процесуални действия, вкл. и по посочване на относими към спора доказателства. С неизпълнението на правомощията на въззивната инстанция във връзка с доклада, е допуснато отклонение от задължителните разяснения, дадени в т.2 от Тълкувателно решение № 1/09.12.2013 г. по тълк.дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. При преценката за нищожност на предвидената в чл.9.4. от процесния договор неустойка за неоснователното му прекратяване от страна на ответника, въззивният съд, в нарушение на указанията, дадени в т.3 от Тълкувателно решение № 1/15.06.2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, е преценявал неотносими критерии, какъвто е размерът на уговореното в полза на М. Б. възнаграждение за всяко предаване. Що се касае до осъществената от съдебния състав на Апелативен съд – София дейност по тълкуване на договорната клауза по чл.9.4., предл.второ, следва да се изведе извод за несъответствието й на съвпадащите становища на страните, а именно, че тази уговорка има предвид фактическото неизпълнение от страна на артиста-изпълнител, а не допълване/разширяване на предвидените в предходния чл.8 от договора основания за прекратяване на договора. Това становище е поддържано от ответника и във сезиращата АС- София въззивна жалба. При произнасяне по евентуалния осъдителен иск за заплащане на неустойка в размер на 20 000 лв., основаващ се на чл.9.3 от договора, въззивният съд е допуснал отклонение от критериите по чл.20 ЗЗД, както и от цитираната по-горе задължителна практика на ВКС. Преценени са само част от договорните клаузи, като са игнорирани съществени задължения на артиста-изпълнител, а именно: задължението за пълно съдействие при реализиране на телевизионното предаване; съгласуване на действията във връзка с подготовката, заснемането и излъчването на всяко предаване; извършване на подбор и разпределение на темите за отделните предавания; участие при написването на сценария, с определяне на основния замисъл, осигуряване на интересни за зрителите събеседници и др. Въззивният съд не е извършил преценка на договорните клаузи в тяхната взаимна връзка и обусловеност, което е довело до неточно тълкуване на смисъла на използваното в чл.9.3. от договора понятие да „ предаде брой на предаването”. В този смисъл доводите на касатора следва да се приемат за основателни. По същество тези доводи следва да се преценят от въззивната инстанция само при сбъдване на процесуалното условие, при което е предявен този иск. Предвид горното, обжалваното решение следва да се отмени в допуснатата до касационно разглеждане част, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд – София, тъй като се налага извършването на нови съдопроизводствени действия по см. на чл.293, ал.3 ГПК. При повторното разглеждане на делото, въззивният съд дължи произнасяне и по разноските пред настоящата инстанция. Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 360 от 23.02.2015 г. по в.т.д. № 4199/2014 г. на Апелативен съд – София, Търговско отделение, 11 състав в допуснатата до касационно разглеждане част, с която е отхвърлен предявения от [фирма] срещу М. К. Б. иск за сумата от 300 000 лева – неустойка по чл.9.4. за неоснователно прекратяване на договор от 25.08.2010 г., изменен с анекс от 12.05.2011 г., анекс от 18.08.2011 г. и анекс от 03.08.2012 г. и в частта, с която е отхвърлен предявения от [фирма] срещу М. К. Б. иск по чл.92 ЗЗД за сумата от 20 000 лв. – неустойка по чл.9.3 от същия договор за това, че не е предал предаването „К.: Директно” за излъчване на 02.02.2013 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: