Р Е Ш Е Н И Е
№ 224
гр. София, 15 юни 2015 г
Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на осемнадесети май през две хиляди и петнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА
ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ
СПАС ИВАНЧЕВ
при секретар Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Кирил Иванов , изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 615 по описа за 2015г.
Производството е по чл.422 ал.1 т.5 от НПК.
Направено е искане за възобновяване от осъденото лице Т. Г. Б. на ВНОХД № 322/2014г., по описа на Пазарджишки окръжен съд, по което с решение от 23.03.2015г. е потвърдена осъдителна присъда № 258/13.11.2013г. на Районен съд – гр. Пазарджик по НОХД № 622/2013г.
С първоинстанционната присъда подсъдимата е била призната за виновна в това, че на 03.10.2007г. в [населено място] съзнателно се е ползвала от неистински официални документи – нотариално удостоверяване на подписи на Т. Г. Б. и М. Т. Б. в пълномощно с рег.№ 4618/02.10.2007г.,декларации по чл.25 ал.7 от ЗННД, рег.№ 4619/02.10.2007г. и № 4621/02.10.200г., декларации по чл.264 ал.1 от ДОПК, рег.№ 4620/02.10.2007г. и рег.№ 4622/02.10.2007г.,, извършени от нотариус Ю. В. от района на РС-гр. Пазарджик, като е представила тези документи пред нотариус Веселена Г., в района на РС-Пазарджик, поo № 071, за да бъде съставен нотариален акт за договорна ипотека под № 88, том V, нотариално дело № 5768, вх. рег. № 8034/03.10.2007г. по регистъра на службата по вписвания на РС-град Пазарджик , като от нея за самото им съставяне не може да се търси наказателна отговорност, поради което и на основание чл.316 вр.чл.308 ал.1 вр.чл.2 ал.1 от НК по реда на чл.54 от НК я е осъдил на една година и три месеца лишаване от свобода.
Признал е подсъдимата Б. също така за виновна и в това, че на 03.10.2007г. в [населено място] чрез посредствено извършителство на В. Г. , нотариус под № 071 в района на РС-град Пазарджик, е съставила официален документ с невярно съдържание- нотариален акт за учредяване на договорна ипотека - под № 88, том V, нотариално дело № 5768, вх. рег. № 8034/03.10.2007г. по регистъра на службата по вписвания на РС-град Пазарджик, в който било посочено невярно, че подсъдимата е пълномощник на М. Б. и на Т. Б., имащ право да учреди договорна ипотека в полза на [фирма] върху техните 5/6 идеални части от апартамент, находящ се в [населено място], [адрес], ведно с избено помещение № 3 и 3.24 идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж, с която да се обезпечи кредит на Г. В. Д. в размер на 35 000лв., като чрез този документ подс.Б. съзнателно е дала възможност на Д. да получи без правно основание чуждо движимо имущество в големи размери – 35 000лв., предоставени му на 05.10.200г. от [фирма], клон в [населено място], по договор за ипотечен кредит от 01.10.2007г., поради което и на основание чл.212 ал.4 вр.ал.2 от НК и чл.54 от НК я е осъдил на пет години лишаване от свобода.
Съдът е приложил чл.23 от НК и е определил общо наказание от 5 години лишаване от свобода, което е постановил да се изтърпява при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип.
Приложил е и чл.59ал.1 т.1 и 2 от НК , като е приспаднал времето, през което подсъдимата Б. е била задържана – от 03.10.2012г. до 05.10.2012г., както и времето, през което подсъдимата е търпяла мярка за неотклонение „Домашен арест“ – от 09.10.2007г. до 16.10.2007г.
Съдът е постановил веществените доказателства по делото – документи по опис, неистински документи, намиращи се на съхранение в архив на нотариус В. Г., да се отнемат в полза на държавата и да бъдат унищожени.
Присъдил е и разноските по делото по реда на чл.189 ал.3 от НПК, като подсъдимата заплати полза на ОД-МВР [населено място] сумата в размер на 800.65лв., а в полза на РС.град Пазарджик сумата в размер на 365.20лв.
С решение № 33/23.03.2015г., по ВНОХД № 322/2014г., Пазарджишкият окръжен съд е потвърдил присъдата изцяло.
В искането, подадено чрез защитник, се претендира незаконосъобразност на въззивното решение, било допуснато нарушение на материалния закон, били допуснати при разглеждане на делото пред въззивната инстанция процесуални нарушения , най-вече във връзка с призоваването на подсъдимата и възможността за участието и в процеса,, претендира се и несправедливост на наложеното наказание, определено като недопустимо.
Излагат се многобройни съображения за нарушаването на право на лично участие и защита в процеса, оспорва се квалификацията на деянието и неговата съставомерност, като се твърди, че било недопустимо ипотечния договор да се възприема като документ с невярно съдържание, нито пък можел да бъде като такъв самостоятелно или като елемент на документни измами.
В съдебното заседание на настоящата инстанция подсъдимата не се явява, редовно призована, не се явява и неин защитник.
Представителят на ВКП счита, че искането е неоснователно и моли да бъде оставено без уважение. Позовава се на наличен подробно обоснован съдебен акт, както от фактическа, така и от правна страна, с който се потвърждавала първоинстанционната осъдителна присъда за извършено използване на документ по смисъла на чл.308 ал.1 от НК и за документна измама по смисъла на чл.212 ал.4 от НК. С посредственото извършителство чрез нотариус бил съставен документ с невярно съдържание, което се установявало от многобройните писмени и гласни доказателства по делото, които били подробно анализирани от двете съдебни инстанции. Посочени били съображенията от фактическа и правна страна, били обсъдени възраженията на защитата относно приложението на института на давността за деянието по чл.316вр.чл.308 ал.1 от НК. Правилен бил извода на съдилищата, че подсъдимата е извършила деянията, в извършването на които е обвинена.Искането за възобновяване било неоснователно, материалният закон не бил нарушен, не било допуснато съществено процесуално нарушение, наложено било справедливо наказание, съобразено със смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Моли да се отхвърли искането и да се потвърди съдебния акт на окръжния съд.
Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното:
За да се пристъпи към проверка за правилното приложение на закона, следва на първо място да се извърши преценка по направените възражения за наличието на основания по чл.348 ал.1 т.2 от НПК.
Атакуваната процедура пред съда от въззивната инстанция се е провела в съответствие с изискванията на чл.329 ал.2 от НПК. По време на наказателното производство на осъденото лице е била определена мярка за неотклонение „Подписка“. За него е възникнало задължението, едно от малкото такива в наказателния процес по отношение на обвинените лица, да не напуска местоживеенето си без да уведоми органите на досъдебното производство или съда. За съдът от първата инстанция е било невъзможно да призове подсъдимата от известния по делото адрес. Това не е могло да стане за съдебното заседание на Окръжен съд – гр. Пазарджик за 11.12.2014г., На три дати след заседанието подсъдимата не е можело да бъде намерена за връчване на ново призоваване – докладна записка на л.98 от второто поред въззивно производство. Подсъдимата е търсена до 12.01.2015г. също многократно – докладна записка на л.104 от същото производство. В съдебното заседание от 13.01.2015г. подсъдимата не се е явила, поради невъзможността да бъде призована.
До 28.01.2015г. подсъдимата също не е намерена на адреса си, за да бъде призована, видно от докладна записка на л.113, като е получена информация, че тя се намира в [населено място] на лечение. Подс.Б. не е открита до 16.02.2015г., като отново е получена информация, че е на лечение-л.122 от производството. Защитата се позовава на постъпване в болнично заведение, което е датирано от 16.02.2015г.,11.23ч. с престой до 20.02.2015г.,12.00ч. Съдебното заседание пред Пазарджишкия окръжен съд е проведено на 17.02.2015г. от 14.10ч.
Касационната инстанция намира, че правото на участие в процеса на подс.Б. не е било нарушено, тъй като очевидно тя не е изпълнила задължението си по смисъла на чл.60 от НПК, като е напуснала местоживеенето си без разрешение на съда. Нищо не е попречило на подсъдимата да изпълни това свое задължение, като повече от два месеца тя очевидно не е била на посочения от нея по делото адрес. За въззивната инстанция не е съществувало задължение да я търси за призоваване на друг адрес, но е имала задължение да проведе наказателното производство в разумен срок и точно това е сторила. Законодателят в такива случаи е предвидил хипотезата на чл.269 ал.3 т.1 от НПК, която е законосъобразно е приложена от състава на Пазарджишкия окръжен съд. Уведомяването на защитата за постъпване в неустановено болнично заведение не е изпълнение на цитираното задължение и съдът не е бил задължен да се съобрази с него, тъй като очевидно и служебния защитник не е разполагал с адрес за призоваване, който да предаде на съда. Подобни действия могат да се определят само като такива с цел да се затрудни призоваването и съответно провеждането на производството и нямат за цел да осигурят собственото право на защита. Злоупотребата с право не може да бъде толерирана, особено при неизпълнение на законово задължение. В този смисъл многократното позоваване н практика на Съда по правата на човека е напълно неотносимо, тъй като самата подсъдима целено се е поставила в положение да не може д бъде призована, още повече, че в случая става дума за заболяване, което не е внезапно, а има 20-годишна предистория. Останалите изтъкнати доводи в множеството допълнения не са относими към предмета на делото и съществото на спора.
Фактите по делото са установени по безспорен начин, събраните доказателства са въведени в процеса с годни доказателствени средства и с надлежните способи. Те са преценявани и анализирани в съответствие правилата на формалната и правната логика, не са интерпретирани превратно и в този смисъл липсва процесуално нарушение.
Последователно е установена хронологията на събитията и взаимоотношенията между страните, предшестващи датата на възведеното в обвинение деяние. Установено е, че подс.Б. е придобила идеална част от имот на [улица],ет.4, а именно апартамент 17 по силата на наследяване от починалия си баща, като е останала съсобственик, разполагащ с 1/6, с майка си и своя брат, разполагащи съответно 4/6 и 1/6. С тях обаче не живеела, а имота се владеел само от нея.
След взимането на решение от нейния син за сключване на договор за банков кредит, подсъдимата ипотекирала този имот в полза на сина си, като освен личното и участие като съсобственик, при сключването на договорната ипотека тя представлявала като пълномощник своята майка и брат си. Подсъдимата е представила пълномощни, както и декларации по ЗННД, които имали поредни номера по регистъра на нотариус Ю. В., с дата от 02.10.2007г. На тази дата подсъдимата и нейният тогавашен съпруг се явили пред същия нотариус и заверили изготвени подобни документи, но изхождащи от тях като упълномощители, които получили тези номера от регистъра.
Представените документи от подс.Б. при сключване на договорната ипотека са били неистински и не произхождали от майка и и нейния брат. Нотариалното удостоверяване от нотариус В. било пренесено върху тези частни документи и декларации посредством сканиране и отпечатване на цветен копирен апарат.
При сключване на договорната ипотека на 03.01.2007г. с представител на [фирма] подс.Б. използвала тези документи, пълномощното и 4-те броя декларации, сделката била сключена и съответно вписана в службата по вписвания при РС- [населено място] - под №88, том V, нот. дело №5768/2007г., вх. per. № 8034 от 03.10.2007г.
Установено било, че копие от акта било получено в банката, ведно със следващото сделката удостоверение за тежести и св.Г., на длъжност специалист продажби в банката, който разрешил усвояването на заема – сключен на 01.01.2007г. с договор за кредит. На 05.10.2007г. синът на подс.Б., Г. Д. получил парите, като се разпоредил с тях, а върнал 638.56лв.
Излагани са доводи от защитата за правоприемство при кредитора, новиране на задължението, липса на уведомяване на страната – Д., но това са все доводи, относими към един гражданскоправен спор, възникващ при неизпълнение на задължение за погасяване на получения заем, не и към предмета на престъплението по чл.212 от НК.
Касационната инстанция намира, че при квалифициране на деянието е нарушен материалния закон, като деянието по сключване на договорната ипотека не съставлява престъпление по чл.212 ал.4 вр.ал.2 от НК. Основанието за получаване на заема е договора за банков кредит от 01.10.2007г. Сключването на ипотечния договор, при който са представени неистинските документи, никога не е било основание за получаване на заема, а условие за това. Заемът е можел да бъде получен и при представянето на друго обезпечение, хипотетично е можел да бъде предоставен и без такова, но винаги той е основанието за получаването на паричната сума и в това съмнение няма, нито е имало несъвпадане на волеизявленията на страните по този договор. Едната страна е желаела да получи заем, другата страна е взела решение да го предостави, независимо, че в действителност исканото от нея надлежно обезпечение не е било предоставено в цялост, а само за 1/6, както справедливо се отбелязва и във въззивното решение.
Следва да се разграничава гражданскоправната измама от измамата по НК, за последната задължително следва да е налице намерение за извличане на имотна облага и причиняване на имотна вреда. В случая едната страна е мотивирана към определено волеизявление – да сключи договора за кредит, като е заблудена за наличието на сключена договорна ипотека върху целия имот, от всички собственици. Вярно е, че кредитополучателят Д. е изплатил само незначителна част от получения заем, но не може с положителност да се твърди, че намерението това да се стори, е съществувало отпреди, че то е съществувало и в съзнанието на подс.Б.. Най-вече това е относимо към деятелност по чл.209 и сл. от НК, но в случая е важно да се отбележи, че правното основание за получаване на парите е налице, представителите на юридическото лице са били заблудени само относно обезпечението, а няма никакво съмнение относно субекта, неговото намерение – да получи заема, нито относно размера на исканата сума и съответно не може априорно да се предпоставя настъпване на вреда. Банковото дружество разполага с всички гражданскоправни възможности да търси изпълнение на задължението си, извън липсващото обезпечение и това не се е отричало в нито един момент. Поставя се въпроса, ако получателят на заема изплащаше своевременно вноските по кредита, а не само незначителна част от него, дали би се пристъпило към реализиране на обезпечението, като отрицателният отговор е безспорен. Това означава единствено и само, че основанието е друго, а не договорът за ипотека и че последният не е част от сложен фактически състав, на какъвто погрешно се позовават съдилищата. Договорът за ипотека не е при това неистински документ, той има своите реквизити и съвпадащи волеизявления на страните, сключен е в надлежната форма и пред съответното лице, което изпълнява удостоверителната функция- нотариус. Сделката в тази връзка е сключена при така нар. „висяща недействителност“, във всички случаи подс.Б. е можела да ипотекира своята разполагаема идеална част, а нещо повече, при определени условия майката и брата са можели да потвърдят липсващата представителна власт у подс.Б., като съвсем друг е въпросът, че очевидно те не са желаели да сторят това. Така или иначе, създадената правна конструкция на обвинението не държи сметка за тези обстоятелства, целейки да представи нотариалния акт като неистински документ, съставен от пълнолетно, вменяемо лице , използвано от посредствен извършител. Дори и да беше такъв, а той не е, не е основание за получаване на заема, а условие, при това не самият нотариален акт, а даденото с него, със сключената сделка, обезпечение. Тази конструкция е самоцелна, не държи сметка за действията на нотариуса, за истинността на волеизявленията на страните по сделката, на възложената на нотариуса функция.
Последната е добре обяснена в Решение на съда на Европейския съюз,от 24.05.2011г. (голям състав) по дело № С – 54/08г., в което е посочено, че главната дейност на нотариуса се състои в съставянето на удостоверителни актове по установения ред и в установената форма. В решението се отбелязва, че нотариусът трябва да провери дали са изпълнени всички законови условия за съставянето на съответния акт,който се ползва с определена доказателствена и изпълнителна сила.
Нотариусът не определя сам обхвата на правата и задълженията на страните, установените клаузи, а това правят те самите в предвидените от закона граници – тоест представителят на банковото дружество и подсъдимата, действаща лично, но и като мним пълномощник на останалите съсобственици, нейни близки родственици. Нотариусът не е можел едностранно да промени сделката без съгласие на страните, той е имал само задължението да следи дали са спазени особените изисквания на закона, неговото участие предполага предварителното съгласие или съвпадение на волеизявленията на страните – т.91 от решението.
В такъв случай не е възможно да се твърди, че нотариусът е бил инструмент в ръцете на подсъдимата Б., която е посредствен, чрез нотариуса, извършител на документната измама, тъй като той не контролира волеизявленията на страните. Нотариусът не може едностранно да промени сделката, без да има съгласието и на двете страни, неговата функция в случая не е публична. В т.102 от решението е посочено изрично, че по принцип е допустимо да се доказва, че удостовереното действие е удостоверено неправилно или че удостоверените факти не отговарят на действителността, тоест нотариалното удостоверяване няма доказателствена сила, в случая то отразява само съвпадането на волеизявленията на страните, което не е невярно за представителя на банковото дружество и е частично вярно за насрещната страна. Това нотариусът няма задължение да провери, той не разполага със специални знания и по начало той е удостоверил верни обстоятелства-наличието на съвпадащи волеизявления (макар и частично от едната страна), воден и от представените неистински пълномощно и декларации. Така удостоверената сделка поражда определени правни последици и в този аспект също не може да се твърди, че нотариусът е извършил наказуемо деяние без собствено виновно поведение, под въздействието на подс.Б.. Може да се твърди също така с положителност, че този нотариус е удостоверил като цяло верни обстоятелства - че са били две насрещни страни, чиито волеизявления са съвпаднали, че са му представени надлежни пълномощно и декларации, и истинно той е удостоверил наличието им. Неистинността на пълномощното и декларациите нему не са били известни, но това не пречи удостоверяването да е истинно. Оспорването на удостоверените факти е винаги възможно, както вече се посочи.
Основното обстоятелство е поддържането от обвинението, подкрепено и от съдилищата по същество, на тезата, че основанието за получаване на заема е учредената договорна ипотека и че получените 35 000лв. от Г. Д. са получени без основание, което е логически и правен нонсенс – като се игнорира напълно договора за банков кредит и се прави опит за въвеждане на сложен фактически състав, и се смесват основание и условие, както се обясни по-горе.
Тази подсъдима е използвала неистински документи, които определено е съзнавала, че са такива, макар и да не е било възможно да се търси наказателна отговорност за това, поради очевидни трудности по доказването. Независимо от това, деянието и по използване на тези документи, е именно съзнателно ползване и е съставомерно по смисъла на чл.316 вр.чл.308 ал.1 от НК.
Хипотетично след учредяване на договорната ипотека вещта, предмет на сделката, е напълно възможно да погине, под въздействието на форсмажорни обстоятелства, полученият заем обаче ще бъде получен на налично правно основание, а не на отпаднало такова, тъй като задължението и без да е обезпечено, продължава да съществува в правния мир и да ангажира правната сфера на получателя, да е част от неговия патримониум.
Етимологично основанието е различно понятие от условието – последното в случая е това, от което зависи нещо друго, тоест то е предпоставка за сключване и изпълнение на договор за банков кредит, или иначе казано – за заем. Основанието е последващото действие, което възниква по силата на дадената предпоставка, която в този случая при определени хипотези дори не е задължителна.
Ето защо касационната инстанция прие, че липсва осъществен състав на престъпление по чл.212 ал.2 от НК от подс.Б., като с квалифицирането на деянието като такова, е нарушен материалния закон. Това налага възобновяване на производството и по смисъла на чл.24 ал.1 т.1 присъдата да се отмени, а подсъдимата се оправдае по обвинението да е извършила престъпление по чл.212 ал.4 вр.ал.2 от НК, в рамките на фактическите положение по влязлата в сила присъда.
Подсъдимата е била призната за виновна да е извършила престъпление по чл.316 вр.л.308 ал.1 вр.чл.21 ал.1 от НК и тъй като по обвинението е било налице съвкупност от престъпления, тоест множество, независимо от предвиденото наказание до три години лишаване от свобода, не е бил приложен чл.78а от НК съгласно разпоредбата на ал.7 (към момента на извършване на деянието ал.6). Всъщност единственото престъпление което е извършила подсъдимата, е това по чл.316 вр.чл.308 ал.1 от НК , разбира се, с приложението на чл.2 ал.1 от НК. Тъй като подсъдимата не е осъждана, предвиденото наказание към този момент е до три години, то тя следва да се ползва от този институт на освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание. Едното нарушение на материалния закон е довело до последващото такова, а именно неприлагането на императивната повеля на разпоредбата на чл.78а от НК при наличието на съответните предпоставки.
Възможността подс.Б. да бъде преследвана за извършено престъпление по чл.314 от НК , в какъвто смисъл се съдържат указания в предходното касационно решение на друг състав на ВКС, е погасена по давност, за да е необходимо да се излагат отделни съображения. Същото се отнася и до възможността за преследване по чл.248а от НК, която разпоредба добре показва несъстоятелността на обвинителната теза, тъй като законодателят е предвидил именно подобни хипотези – при които основанието за получаването на кредита е самият договор, но до сключването на който се стига чрез използване на неверни сведения, тоест има широк диапазон на възможните проявления на гражданскоправната измама. Целта е тук да бъдат защитени кредитните отношения, свързани с влогонабирането и предотвратяване на ощетяването на вложителите чрез отпускане на необезпечени кредити като цяло, но не се и твърди наличието на друго основание за получаване на заемите. Затова и предвиденото наказание е значително по-малко. Вярно е също така, че няма данни по делото кредитополучателят Д. да е знаел, че представя неверни сведения, освен това подс.Б. не може да бъде самостоятелен субект по този състав, а само получателя на кредита. Давността за преследване на такова престъпление при това е изтекла твърде отдавна, доколкото предвиденото наказание към момента на извършеното деяние е до една година лишаване от свобода и глоба от хиляда до три хиляди лева.
Нарушаването на материалния закон с квалифицирането на извършеното от нея деяние като престъпление и по чл.212 ал.4 вр.ал.2 от НК е довело до нарушаването и на нормата на чл.78а от НКпо отношение на обвинението за извършено престъпление по чл.316 вр.чл.308 ал.1 вр.чл.2 ал.1 от НК, като за него е наложено наказание лишаване от свобода. Това налага възобновяване на наказателното производство и в тази част. Към момента на настоящето произнасяне обаче давността за преследване на престъплението по чл.316 вр.чл.308 ал.1 вр.чл.2 ал.1 от НК е безвъзвратно изтекла съгласно чл.81 ал.3 вр.чл.80 ал.1 т.4 от НК към 03.04.2015г. Поради това присъдата и в тази част следва да се отмени, а наказателното производство се прекрати по смисъла на чл.24 ал.1 т.3 от НК, тъй като наказателната отговорност на подс.Б. за престъпление по чл.316 вр.чл.308 ал.1 вр.чл.2 ал.1 от НК е погасена поради изтеклата давност, предвидена в закона.
С оглед решаване на делото, по останалите направени възражения касационната инстанция не намери за необходимо да се произнесе, тъй като крайния резултат на делото дава по същество отговор или удовлетворява всички тях.
Водим от горното и на основание чл.425 ал.1 т.2 вр.чл.422 ал.1 т.5 вр.чл.348 ал.1 т.1 от НПК, Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение,
РЕ Ш И :
ВЪЗОБНОВЯВА ВНОХД № 322/2014г., по описа на Пазарджишки окръжен съд.
ОТМЕНЯ решение 33/23.03.2015г. по ВНОХД № 322/2014г. на Пазарджишки окръжен съд и потвърдената с него присъда № 258/13.11.2013г. по НОХД № 622/2013г. на Пазарджишки районен съд.
ОПРАВДАВА съгласно чл.24 ал.1 т.1 от НПК подс.Т. Г. Б. по обвинението да е извършила престъпление по чл.212 ал.4 вр.ал.2 от НК.
ПРЕКРАТЯВА наказателното производство по обвинението на Т. Г. Б. за извършено престъпление по чл.316 вр.чл.308 ал.1 вр.чл.2 ал.1 от НК на основание чл.24 ал.1 т.3 от НПК.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател:
Членове: |