1
Р Е Ш Е Н И Е
№ 60105
[населено място], 14.02.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на първо търговско отделение в открито съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛ МАРКОВ
ЧЛЕНОВЕ: ИРИНА ПЕТРОВА
ДЕСИСЛАВА ДОБРЕВА
при участието на секретар Ина Андонова като изслуша докладваното от съдия Добрева т. д. № 1185 по описа за 2020 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл. 290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „ВГ-1” ЕООД срещу решение № 24/16.01.2020 г. по в. т. д. № 710/2019 г. на Апелативен съд Варна, с което е потвърдено решение № 631/08.07.2019 г. по т. д. № 802/2018 г. на Окръжен съд Варна за отхвърляне на предявените от касатора обективно съединени осъдителни искове срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД с правно основание чл. 79 ЗЗД, вр. чл. 31, ал. 5 Закон за енергията от възобновяеми източници /ЗЕВИ/ и чл. 86 ЗЗД за заплащане на сума в размер 62 929, 88 лв. – преференциална цена за изкупуване на произведена електрическа енергия през м. септември 2015 г. от възобновяем източник ВтЕЦ „ВГ-7“ [населено място] по договор № 88/05.05.2010 г., ведно със законната лихва, както и сума в размер на 15 876, 69 лв. - обезщетение за забавено плащане на главницата за период от 30.11.2015 г. до 30.05.2018 г.
В касационната жалба се релевират оплаквания за недопустимост, респ. неправилност на въззивното решение. Недопустимостта се мотивира с произнасяне на въззивния съд в отклонение от разрешението, дадено с ТР № 1/09.07.2019 г. по т. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Излагат се съображения, че, предвид висящото производство по проверка за законосъобразност на решение № СП-5/28.03.2019 г. на Комисията по енергийно и водно регулиране /КЕВР/, което има преюдициално значение за разрешаване на гражданския спор, отказаното от въззивния съд спиране по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК е довело до постановяване на недопустимо решение. Твърди се от жалбоподателя, че предвиденото от закона предварително изпълнение на решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР се явява без правно значение. Излагат се и съображения относно неправилно приложение на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ, вр. с § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ, както и на цената за нетно специфично производство на електроенергия по т. 8 от решение № Ц-10/2011 г. на КЕВР. Навеждат се доводи за липса на анализ на ефекта от отмяната на решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР с решение № 1115/28.01.2019 г. на ВАС, постановено по адм. д. № 5284/2018 г. Заявява се становище от касатора, че тази отмяна настъпва с обратна сила и решението на административния съд следва да се зачита от всички. В този смисъл въззивният съд е пропуснал да вземе в предвид факта, че нетното специфично производство на електроенергия по т. 1.7. от решение № СП-1/31.07.2015 г., което е било отменено към момента на постановяване на обжалваното решение № СП-5/28.03.2019 г., е било неприложимо и не е съществувало нетно специфично производство, въз основа на което ответникът е отказал плащане. От въззивния съд не е анализирано и как новото решение № СП-5/28.03.2019 г. се отразява на отношения между страните. В жалбата се прави оплакване, че съдът е следвало да спре производството си до постановяване на влязъл в сила акт по повод подадената срещу решение № СП-5/28.03.2019 г. жалба, а по валидността на административния акт – да се произнесе, съобразно предвиденото в чл. 17, ал. 2, изр. 1 ГПК, което не е било сторено. Въззивният съд не е разгледал и възраженията, че за определен период от време между дружествата са прилагани и двете преференциални цени, определени в т. 8 и т. 9 от решение № Ц-010/30.03.2011 г. От касатора се заявява довод, че, в случай на извършен от въззивният съд анализ на този факт, изводът би бил, че няма как да се разграничат различните видове електрически централи, работещи само в категорията до или над 2 250 ефективни часа годишно. Наред с това, се сочи, че не отговаря на фактите изводът на въззивния съд спорът между страните да се заключава в това дали ответникът е задължен да изкупува по преференциални цени цялото количество произведена от ищеца електрическа енергия, доколкото ищецът в нито един момент не е твърдял подобно нещо, предвид пределната яснота на ЗЕВИ в частта, ограничаваща изкупуването на произведената електроенергия по преференциални цени до достигане на нетното специфично количество. Заявава се и оплакване относно неправилното позоваване на въззивния съд на извършеното от НЕК тълкуване в писмо изх. № 26-1632-130/28.10.2015 г., в което е записано, че е неправилно за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 годишно ефективни часове, да се определя цена 188, 20 лв./MWh, т. е. количествата над 2 000 kWh да се изплащат не по цени за излишък, а по преференциална цена от 172, 95 лв./MWh, приложима за централи, работещи над 2 250 часа. При изложените доводи в касационната жалба се прави искане за постановяване на решение, с което въззивното такова да бъде обезсилено, евентуално отменено с присъждане на разноски в полза на касатора.
В писмения отговор на ответника по касация „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД се оспорва основателността на касационната жалба и се моли тя да бъде оставена без уважение, а въззивното решение да бъде потвърдено като правилно. Заявява се становище, че в касационната жалба неправилно са интерпретирани мотивите на въззивната инстанция. Изведеният като спорен въпрос от Апелативен съд Варна е може ли, след изменението на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ и приемането на решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, ВтЕЦ да попадне последователно в две ценови категории в рамките на едногодишен период, определени в т. 1.7. и т. 1.8. от същото решение, съответно произведената от централата електроенергия да подлежи на преференциално изкупуване от обществения доставчик и от крайните снабдители по т. 8 и т. 9 от решение Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР за достигнатото нетно специфично производство на електрическа енергия, съответно до 2 000 KWh и до 2 300 KWh, като едва след изчерпване и на втория праг за определяне на преференциални цени изкупуването да стане по цени за излишък на балансиращия пазар. В отговора се прави извод, че въззивната инстанция правилно е преценила лисата на възможност за ищеца касатор да получи в рамките на една календарна година последователно две преференциални цени. От друга страна се изтъква, че основанието на иска не се базира на липса на административен акт – напротив, наличието и приложимостта на същия към облигационната връзка изрично се признава от ищеца, но от него се излага тълкуване на изменената норма на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, което не е било споделено от въззивната инстанция. В отговора се заявява становище, че решение № СП-1/31.07.2015 г. е постановено на основание § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ, вр. с чл. 31, ал. 5, т. 1, вр. с § 1, т. 29 от ЗЕВИ, видно от които същото няма самостоятелно значение извън предходните решения на КЕВР, с които са били определени преференциални цени, приети до влизане в сила на ЗИДЗЕ. Отмяната на този административен акт, с който е установен конкретен размер на нетно специфично производство, има като резултат единствено възобновяване на задължението на административния орган да извърши наново установяване на същия размер по предвидения в закона ред, което е и сторено с издаването на решение № СП-5/28.03.2019 г. От ответника по касация се претендира присъждане на разноски съобразно представен списък.
От ответника по касация „НЕК” ЕАД /трето лице помагач на „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД/ е депозиран отговор, с който касационната жалба се оспорва и се заявява становище за законосъобразност на атакуваното въззивно решение.
С определение № 324/28.05.2021 г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение при преценка за наличие на селективния критерий по чл. 280, ал. 2, предл. II ГПК с цел проверка на неговата допустимост.
В проведеното открито съдебно заседание процесуалните представители на касатора и ответника „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД поддържат изложеното в касационната жалба и отговора на касационна жалба. Ответникът излага съображения за липса на преюдициалност между заявения с исковата молба спор и изхода на спора относно законосъобразността на решение № СП-5/28.03.2019 г., както и, че актът, с който административният орган КЕВР определя нетно специфично производство, е с констатиращ характер и стъпва на постановени в предходен момент стабилни административни актове, каквито са решение № Ц-010/30.03.2011 г. и решение № Ц-013/28.06.2006 г. на ДКЕВР. Касаторът ги оспорва с аргументи, че твърденията за незаконосъобразността на административния акт са били наведени още в исковата молба, съответно този акт има преюдициално значение за основателността на предявените от него искови претенции.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо търговско отделение, като взе в предвид изложените доводи и провери данните по делото съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, намира следното :
Спорът между страните е иницииран с искова молба, предявена от „ВГ-1“ ЕООД. В нея е обосновано, че ищецът, като производител на електрическа енергия от възобновяеми източници чрез вятърна електрическа централа, продава тази енергия на ответника по преференциални цени по силата на сключен договор № 88/05.05.2010 г. Произведената енергия се изкупува ежемесечно на база издадени от производителя фактури. Преференциалната цена е определена с решение № Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР. За месец септември 2015 г. ищецът е произвел и доставил на ответника електрическа енергия в размер на 293, 930 MWh, за която е издал фактура № 75/12.10.2015 г. на стойност 3 483, 01 лв. с ДДС, тъй като съответните количества електрическа енергия са произведени, докато централата е работила под 2 250 часа и се е прилагало нетно специфично производство от 2 000 МWh/инсталиран 1 kW мощност. Впоследствие, през месец октомври същата година централата на ищеца е надминала 2 250 часа работа и той е започнал да отчита нетно специфично производство от 2 300 kWh. Тъй като максималното количество от 2 300 kWh не е било достигнато през месец септември 2015 г., то цялото количество енергия, произведена през този месец, според ищеца е следвало да бъде изкупена по преференциални цени, а не по цена за излишък на балансиращия пазар. С оглед на тези изводи, дружеството е издало дебитно известие № 76/31.10.2015 г. към фактура № 75/12.01.2015 г. на стойност 66 412, 89 лв. с ДДС, формирана по цена 188, 29 лв./MWh за цялото произведено през месец септември 2015 г. количество енергия. Тъй като ищецът е получил плащане само на сумата от 3 483, 01 лв., то от него е претендирано заплащане на сумата от 62 929, 88 лв., отделно от това е заявена и претенция за заплащане на сума в размер 15 876, 69 лв., представляваща обезщетение за забава. В исковата молба са изложени и твърдения, че към момента на сключване на договора за изкупуване на произведена електрическа енергия е прилагана преференциалната цена, определена в решение Ц-018/31.03.2010 г. на ДКЕВР. С решение Ц-010/30.03.2011 г. е определена нова преференциална цена, която е валидна и към датата на влизане в сила на ЗЕВИ. С това решение е въведен специален критерий по отношение на производителите на електрическа енергия от вятърни електрически централи, а именно „наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори до 2 250 часа включително и над 2 250 часа“. Въз основа на този критерий производителите са фактурирали произведената от тях енергия по преференциални цени по т. 8 от решението в размер на 188, 29 лв./MWh до достигане на 2 250 часа годишни часове работа на единица мощност, а след достигането на 2 250 часа – по преференциална цена по т. 9 в размер на 172, 95 лв./MWh. Посочено е в исковата молба, че това е била трайна практика между страните, продължила повече от пет години. Същата е илюстрирана с писмо изх. № Е-04-01-4/28.04.2015 г.
С атакуваното в настоящото производство решение въззивният съд е възприел очертаната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, според която ответното дружество /краен снабдител на електрическа енергия и титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия/ е сключил с касатора /производител на електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект ВтЕЦ „ВГ–7“, с обща инсталирана мощност от 2 000 kW/ договор № 88/05.05.2010 г. за изкупуване на електрическа енергия по нормативно регулирана цена, определена от ДКЕВР с административен акт. За процесния период преференциалната цена, приложима към договора, е била определена с Решение Ц-010/30.03.2011г. на ДКЕВР. На основание чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ същата е била дължима до достигане размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, определено в решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР. Произведената през м. 09.2015 г. енергия е била изкупена от ответника, като издадената от касатора фактура № 75/12.10.2015 г. е била получена в счетоводството на крайния снабдител и по нея е извършено частично плащане за сумата 3 483, 01 лв. /цена за излишък на балансиращия пазар/ от общо начислената цена 66 412, 89 лв. с ДДС.
Като спорен въпрос, пренесен пред въззивната инстанция, съставът на Апелативен съд Варна е отделил този, който изисква, при преценка изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемането на решение № СП -1/31.07.2015 г. на КЕВР, отговор дали ВтЕЦ може да попадне последователно в две ценови категории в рамките на едногодишен период, определени в т.1.7 и т.1.8 от решение № СП – 1/31.07.2015 г., съответно произведената от централата електроенергия да подлежи на преференциално изкупуване от обществения доставчик и от крайните снабдители по т.8 и по т.9 от решение № Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР за достигнато нетно специфично производство на електрическа енергия, съответно до 2 000 kWh и до 2 300 kWh, като едва след изчерпване и на втория праг за определяне на преференциални цени, изкупуването да стане по цени за излишък на балансиращия пазар. На въпроса съдът е отговорил отрицателно, като се е мотивирал с новата правна уредба, която предвижда заплащане на произведена електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект ВтЕЦ по преференциални цени да става не съобразно фактически произведените количества до един от двата прага на достигнато нетно специфично производство на електрическа енергия, а съобразно технологичната годност за работа на обекта през календарната година до 2 250 часа и над 2 250 часа съобразно зонирането в две ветрови зони, регламентирано още с решение № Ц-013/28.06.2006 г. на ДКЕВР. Целта на законодателната уредба според въззивния състав е не да се ограничава производството на електрическа енергия от вятърни електроцентрали само до или над 2 250 годишни часа, а да се създадат условия за изкупуване по преференциални цени само на количествата електрическа енергия, които осигуряват приход за производителите, съответстващ на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР – т. е. да се постигне баланс между заложените в тези цени ценообразуващи елементи и действителните приходи на производителите. Този извод съдът е обосновал с мотивите за приемане на ЗИДЗЕ /обнародван в ДВ, бр.56/ 24.07.2015 г., в сила от 24.07.2015 г./, с който е изменена нормата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ. Като е взел в предвид уговореното в чл. 18, ал. 4 от договора, сключен между страните по делото на 05.05.2010 г., че технологичната годност за работа на обекта – ВтЕЦ „ВГ-7“ през календарната година е до 2 250 часа, съставът на апелативния съд е приел, че приложение следва да намери преференциалната цена за достигнато нетно специфично производство от 2 000 kWh годишно, а именно 188, 29 лв/МWh, като произведените над този праг количества електроенергия се заплащат по цени за излишък на балансиращия пазар. Счел е, че няма основание за присъждане на преференциална цена от 172, 95 лв/МWh за достигнато нетно специфично производство електроенергия за разликата от 2 000 kWh до 2 300 kWh годишно, тъй като процесната ВтЕЦ няма технологична годност за работа повече от 2 250 годишни часа.
По направеното искане от страна на „ВГ-1” ЕООД за спиране на производството по делото, предвид инициираното съдебно обжалване на решение № СП-5/28.03.2019 г., с което се установява нетното специфично производство на електрическа енергия, прието след отмяна на т.1.7 от решение № СП-1/31.07.2015 г., въззивният съд се е произнесъл отрицателно. Счел е, че, тъй като съгласно чл. 13, ал. 9 ЗЕ оспореното по съдебен ред решение на КЕВР е предварително изпълняемо и при евентуалната му отмяна чл. 301 АПК предвижда приемане от административния орган на нарочни възстановителни мерки, ако са увредени права на неговите адресати, искането за спиране на изпълнението му е недопустимо. Посочил е, че търговският съд следва да тълкува и изясни смисъла на приложимите към спорното правоотношение правни норми, така че решението му не зависи и не е обусловено от съдбата на решение № СП-5/2019 г. на КЕВР. Позовал се е на определение № 442/30.07.2015 г. по ч. т. д. № 1386/2015 г. на ВКС, II ТО.
По селективното основание, обусловило директния достъп до касационно обжалване :
Действително, с ТР № 1/09.07.2019 г. по т. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС по задължителен начин е дадено разрешението, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, е недопустимо. Съществуването на преюдициален спор се явява абсолютна процесуална пречка за развитие на исковия процес, поради което съдът е длъжен да спре делото, при това независимо дали страните са поискали, или са се противопоставили на спирането. Поради това, наличието на обуславящо дело, без значение какъв е видът му /гражданско, административно, наказателно дело/ и кога е образувано /преди или след обусловеното дело/, актът по което следва да бъде зачетен от съда по обусловения иск с оглед разпоредбите на чл. 297 – чл. 298, чл. 300, чл. 302 ГПК, е абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за упражняването на правото на иск и за развитието на процеса по обусловеното дело.
С изменението на ЗЕВИ /ДВ, бр. 56/24.07.2015 г./ в § 17 от ПЗР на ЗИДЗЕ е предвидено издаването в срок до 31.07.2015 г. от Комисията по енергийно и водно регулиране /КЕВР/ на решение, с което да бъде установено нетно специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ. Това решение на КЕВР представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 13, ал. 3, предл. I от Закона за енергетиката /ЗЕ/ и чл. 21 от АПК, тъй като се издава от административен орган и засяга правата и интересите на индивидуално определими правни субекти – производители на електрическа енергия от възобновяеми източници, които са получили лиценз по смисъла на чл. 39 от ЗЕ. Решението се явява елемент от правоотношението, възникващо по повод изкупуване на произведената от възобновяеми източници електрическа енергия, регламентирано от чл. 31, ал. 2 ЗЕВИ, доколкото определя праг, над който тази енергия не може да се изкупува по преференциални цени, т. е. определя съществен елемент от договора по чл. 31, ал. 2 ЗЕВИ. В изпълнение на вмененото от закона задължение КЕВР е издал решение № СП-1/31.07.2015 г., а след отмяната му по реда на съдебния контрол е издал решение № СП-5/28.03.2019 г. Въпреки наличието на спор относно законосъобразността на последното и липсата на постановено от въззивния съд спиране на производството по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, атакуваното от касатора въззивно решение не се явява недопустимо по следните съображения :
В чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ е регламентирано, че електрическата енергия от възобновяеми източници се изкупува от обществения доставчик, съответно от крайните снабдители, по определена от КЕВР преференциална цена. Нормативната уредба досежно изкупуваните количества енергия по тази цена е претърпяла изменения във времето от 2012 г. до 2015 г. В редакцията на чл. 31, ал. 5, т. 1 ЗЕВИ /ДВ, бр. 29/2012 г., в сила от 10.04.2012 г./ е предвидено, че общественият доставчик, съответно крайните снабдители, изкупуват цялото количество електрическа енергия от възобновяеми източници, с изключение на количествата, които производителят ползва за собствени нужди; по свой избор ползва за собствено потребление и за снабдяване на свои клонове, предприятия и обекти; продава по свободно договорени цени по реда на Глава девета, Раздел VII от Закона за енергетиката и/или на балансиращия пазар. В редакцията на разпоредбата от 2013 г. /ДВ, бр. 109/2013 г., в сила от 1.01.2014 г./ е регламентирано, че общественият доставчик, съответно крайните снабдители, изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на определената средногодишна продължителност на работа, съгласно решението на ДКЕВР за определяне на цена на конкретния производител, а с изменението на ЗЕВИ от 2015 г. /ДВ, бр. 56/2015 г., в сила от 24.07.2015 г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители, изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетно специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на комисията, с изключение на обектите по чл. 24, т. 3 ЗЕВИ.
Съгласно § 1, т. 29 от Допълнителните разпоредби на ЗЕВИ „нетното специфично производство на електрическа енергия“ е дефинирано като средногодишно производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствените нужди, а съгласно § 1, т. 6 от Допълнителните разпоредби на ЗЕВИ „енергия за собствени нужди“ е количеството енергия, потребявана при работата на съоръженията и инсталациите, чрез които се осъществява производството на енергия от възобновяеми източници.
Анализът на нормативната уредба прави впечатление, че спрямо правоотношенията, възникващи и развиващи се по повод изкупуване на произведена от възобновяеми източници електрическа енергия, не се прилага принципът за свобода на договарянето, тъй като нормативно са регламентирани основните уговорки относно същественото съдържание на договора за изкупуване на произведена електрическа енергия. Цените, на които производителите продават електрическа енергия и тя пряко или опосредено се изкупува от обществения доставчик „НЕК“ ЕАД, не подлежат на свободно договаряне, а са предмет на регулиране от компетентния държавен орган КЕВР. Във времето преференциалните цени са променяни, както е променяно и количеството електрическа енергия, което подлежи на изкупуване по тези преференциални цени. Първоначално е изкупувано цялото количество произведена енергия, след което това количество е намалено до размера на определената от ДКЕВР средногодишна продължителност на работа на отделния производител, а с изменението на закона от 2015 г. лимитът за изкупуване по преференциална цена е детерминиран от нетното специфично производство. Формирането на този величина е предвидено да стане на база предходни решения на административния орган, с които той е определял преференциални цени, т. е. предходни негови административни актове, в които е анализирал и дефинирал ценообразуващите фактори, влияещи върху стойността на преференциалната цена на изкупуване.
В изпълнение на вмененото с § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ /ДВ бр. 56/2015 г./ задължение и след отмяна на решение № СП-131.07.2015 г. КЕВР е приела решение № СП-5/28.03.2019 г. В него е посочено, че, след преглед на ценообразуващите елементи, въз основа на които е определена преференциална цена за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 часа по т. 8 от решение № Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с решение № Ц-013/28.06.2006 г., се установява, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на електрическа енергия в размер на 2 000 kWh при средногодишна производителност на работа 2 000 kWh/kW и след приспаднати собствени нужди в размер на 0 %. В мотивите на решение № СП-5 е посочено още, че, предвид дефиницията на нетно специфично производство в § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ, решението за определянето му има единствено констативен характер, тъй като с него се установяват стойности, заложени в предходни ценови решения на комисията /решение Ц-013/28.06.2006 г. и решение № Ц-010/30.03.2011 г./ относно количеството електрическа енергия за група производители, които представляват стабилни административни актове. В този смисъл административният орган не определя нов ценообразуващ елемент. Със сочените решения, при съобразяване на различни ценообразуващи фактори, е определена цена, на която да бъде изкупувана произведената електрическа енергия от възобновяеми източници и в частност от вятър. Най-важните ценообразуващи елементи са средногодишната продължителност на работа, мощността на отделната централа и собствените нужди от енергия. В решение № Ц-013/28.06.2006 г. е посочено, че средната годишна производителност на ветровите генератори зависи от прогнозните пълни ефективни часове работа на тези генератори, които се определят на база прогнозното количество енергия за едногодишен период, разделено на общата инсталирана мощност на ветровата централа. Ефективните часове работа се съобразяват с изследванията на БАН за потенциала на вятъра в най-перспективните от енергийна гледна точка райони на страната. В зависимост от тези изследвания територията на страната е разделена на две ветрови зони – зона с пълни ефективни годишни часове работа на ветровите генератори до 2 250 часа включително и зона с пълни ефективни часове работа на генераторите над 2 250 часа. Пълните ефективни часове работа на генераторите се доказват на база на достатъчно представителен период на измерване на ветровия потенциал, но не по-малък период от една година, и одитиран доклад от лицензирана фирма.
Преценката на решенията, заложени като основа за издаване на решение № СП-5/28.03.2019 г., дава основание за извод, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници са категоризирани на база едногодишно производство на електрическа енергия и промяна в тази категоризация, съответно преминаване от една в друга група производители може да се осъществи само след изменение в следните релевантни обстоятелства - ефективни часове работа на генераторите и мощност на ветровата централа, които следва да бъдат надлежно доказани и одитирани. Невъзможно е един производител в рамките на календарна година по свое, или на крайния снабдител усмотрение да премине от една категория в друга и да получи плащане на произведената енергия по преференциални цени едновременно за двете категории производители. Дори да е съществувала такава практика, както твърди касаторът „ВГ-1“ ЕООД, то след изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ произведената над размера на нетното специфично производство, определено за съответната категория производители, електрическа енергия следва да се изкупува по цени за излишък. Напълно несъстоятелна и в противоречие с нормативната уредба е тезата на ищеца /касатор в настоящото производство/, че произведената от него в рамките на едногодишен период от време енергия следва да се изкупува по преференциални цени, валидни за двете категории производители, и едва след достигане до втория определен праг на нетно специфично производство, да се изкупува по цени за излишък на балансиращия пазар.
Като се има предвид, че ищецът извежда заявеното за защита материално право от възможността до месец септември 2015 г. да попада в групата производители на електрическа енергия от вятър, притежаващи централа с работен капацитет до 2 250 работни часа, а от месец октомври 2015 г. да попадне в групата производители, притежаващи централа с по-висок работен обем и да получи плащане по преференциални цени за цялата произведена енергия през месец септември, то без правно значение за основателността на исковата претенция се явява наличието на висящо дело по проверка законосъобразността на решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР. Това е така, защото този административен акт, както и предхождащите го, въз основа на които е издаден, не предвижда възможност производител на електрическа енергия от ВтЕЦ в рамките на една календарна година да промени категоризацията си без да е преминал нужната процедура по одобрение. Ищецът на практика не оспорва начина, по който административният орган е формирал извода си за конкретната стойност на нетно специфично производство на централи с работен обем до 2 250 часа. Другото съображение, което обуславя неотносимост на производството по обжалване на решение № СП-5/28.03.2019 г., е, че ищецът не е атакувал предходните решения на ДКЕВР, а именно решение № Ц-013/28.06.2006 г. и решение № Ц-010/30.03.2011 г., с които са определени отделните категории производители на електрическа енергия от възобновяеми източници, и които са послужили като основание за издаване на решение № СП-5/28.03.2019 г. Следователно, не е налице връзка на преюдициалност между исковото производство по предявените от „ВГ-1“ ЕООД искове по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. с чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД и съдебното производство по проверка законосъобразността на индивидуалния административен акт – решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР. Ето защо, като не е спрял производството на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК до приключване на производството по обжалване на соченото решение на КЕВР, въззивният съд не е допуснал процесуално нарушение, което да обоснове недопустимост на постановеното от него решение. Нещо повече, то се явява правилно и следва да бъде оставено в сила.
С оглед изводите, изложени по-горе, че липсва връзка между настоящия спор и този за законосъобразността на издадения по силата на § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ от КЕВР административен акт, следва да бъдат преценени като ирелевантни възраженията, за които касаторът навежда оплаквания, че са били игнорирани от въззивната инстанция, а именно за действието на отмяната на решение СП-1/31.07.2015 г. и валидността на решение № СП-5/28.03.2019 г. /последната утвърдена с решение № 1873/12.02.2021 г. на ВАС/. Същото се отнася и за твърденията, че между страните е съществувала в минал момент практика, според която произведената енергия е разплащана по цени, валидни за двете категории вятърни електрически централи. Тази практика очевидно е била в противоречие с нормативната регламентация, съществувала и преди изменение на чл. 31, ал. 5, т. 1 ЗЕВИ с ДВ, бр. 56/2015 г.
При изхода на делото и формулирано искане, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК касаторът следва да бъде осъден да заплати сторените от ответника по касация „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД разноски в доказания по делото размер, а именно – 3 480 лв.
С тези мотиви и на основание чл. 293, ал. 1 ГПК Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 24/16.01.2020 г. по в. т. д. № 710/2019 г. на Апелативен съд Варна.
ОСЪЖДА на основание чл. 78, ал. 3 ГПК „ВГ- 1“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], да заплати на ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД, ЕИК[ЕИК], сума в размер на 3 480 лв.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.