Р Е Ш Е Н И Е № 172 София, 17.12.2020 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на …двадесет и трети ноември …… две хиляди и двадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ:ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ПЕТЯ ШИШКОВА при участието на секретаря ……ИЛИЯНА РАНГЕЛОВА …… и на прокурора …НИКОЛАЙ ЛЮБЕНОВ ………. изслуша докладваното от съдия Кънчева касационно дело..№ 631 .. по описа за 2020 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалби на подсъдимите П. И. И. и Б. Х. М. срещу решение № 105/ 09.06.2020 г. по внохд № 82/20 г. на Великотърновския апелативен съд. В жалбата на подсъдимия И. са развити съображения по трите касационни основания и се иска преквалификация на извършеното деяние по чл. 212 ал.1 от НК с намаляване размера на наказанието. В жалбата на подсъдимия М. се сочи допуснато нарушение на закона и явна несправедливост на наказанието, като се иска оправдаването му, алтернативно намаляване на наказанието с приложение на разпоредбата на чл. 66 от НК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбите са неоснователни и решението следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт, установи следното: С присъда № 38/ 02.12.2019 г. по нохд № 488/2019 г. Русенският окръжен съд признал подсъдимите П. И., Б. А. и Б. М. за виновни в това, че в периода 04.04.- 10.04.2018 г. в съучастие помежду си, първите двама като подбудители и помагачи, а третият като извършител, чрез използване на неистински документ- пълномощно, направили опит да получат без правно основание сумата от 213 323.06 лв., с намерение да я присвоят, като по отношение на подс. А. документната измама е в особено големи размери, представляваща особено тежък случай, а по отношение на подсъдимите И. и М. документната измама е в големи размери и деянието е останало недовършено по независещи от дейците причини. На осн. чл. 212 ал.4 пр.1, вр. ал.1, вр. чл. 18 ал.1, вр. чл. 20 ал.3 и ал.4 от НК за И. и вр. чл. 20 ал.2 от НК за М. и чл. 58а от НК ги осъдил- И. на четири години лишаване от свобода, а М. на три години лишаване от свобода. На осн. чл. 37 ал.1 т.7 от НК лишил двамата от право да действат като пълномощници и от право да участват във и да извършват действия по упълномощаване пред банкови институции, касаещи права и задължения на трети лица за срок: И. от шест години, а М. за пет години. На осн. чл. 212 ал.5, вр. ал.1, вр. чл. 18 ал.1, вр. чл. 20 ал.3 и ал.4 и чл. 58а от НК осъдил подсъдимия А. на лишаване от свобода за срок от седем години и го лишил от същите права за срок от девет години. С присъдата съдът признал тримата подсъдими за виновни и в това, че на 05.04.2018 г. А. и И. като подбудители и помагачи, а М. като извършител подбудили и подпомогнали последния съзнателно да ползва пред нотариус неистински официален документ за самоличност- лична карта, като за самото й съставяне не може да им се търси наказателна отговорност и деянието е извършено с цел имотна облага, поради което и на основание чл. 316, вр. чл. 308 ал.3 т.2, вр. ал.2 т.5, вр. ал.1, вр. чл. 20 ал.3 и ал.4 за А. и И. и вр. чл. 20 ал.2 за М. и чл. 58а от НК ги осъдил на по две години лишаване от свобода. На осн. чл. 23 от НК определил общи наказания- на подс. И. четири години лишаване от свобода, а на подс. М. три години лишаване от свобода. Към тези наказания присъединил и наказанията лишаване от права. С атакуваното решение Великотърновският апелативен съд изменил присъдата досежно размера на предмета на престъплението, като приел, че той е 100 000 лв. и оправдал подсъдимите за разликата до инкриминираната сума. Преквалифицирал деянието на подс. Б. А. от такова по чл. 212 ал.5 от НК в такова по чл. 212 ал.4 от НК. Намалил размера на наказанията за документната измама и по чл. 23 ал.1 и ал.3 от НК определил- на подс. А. четири години лишаване от свобода и седем години лишаване от права, а на подс. И.- две години и шест месеца лишаване от свобода и на пет години лишаване от права. Потвърдил присъдата в останалата й част. По жалбата на подсъдимия П. И.. Основните доводи в жалбата касаят приложението на материалния закон. Защитата счита, че по делото липсват доказателства за подбудителство и помагачество на подсъдимия И. за документна измама за 100 хиляди лева, а предвид уговорката за плащане на 5000 лв. на подс. М. деянието следва да се преквалифицира по основния състав на чл. 212 ал.1 от НК. Върховният касационен съд намира възражението за неоснователно. Производството по делото е протекло по реда на съкратеното съдебно следствие, в хипотезата на чл. 371 т.2 от НПК. Фактическите обстоятелства, описани в обвинителния акт и признати от касатора П. И. сочат, че уговорката между подсъдимите е била подс. М. да провери наличността в банкова сметка на св. Й. Й., да изтегли цялата сума и да я предаде на съучастниците си, за което ще получи 5000 лв., ако сумата е минимум 100 хиляди лева. При така установените факти, които не подлежат на преоценка от касационната инстанция, претенцията на защитата за приложение на по-леко наказуемия състав на чл. 212 ал.1 от НК не може да бъде удовлетворена. Документната измама по чл. 212 ал.1 от НК е сложно престъпление, при което деецът въздейства върху измаменото лице и формира у него невярна представа относно правното основание за имущественото разпореждане, използвайки документ с невярно съдържание, неистински или преправен документ. Престъплението е резултатно и е довършено едва когато деецът получи чуждото имущество. Ако чуждото имущество не е преминало във фактическа власт на извършителя е налице опит за документна измама. Разликата между основния и квалифицирания състав на документната измама по чл. 212 ал.4 пр.1 от НК е в размера на инкриминираното имущество. Проблемът по настоящото дело се корени в обстоятелството, че деянието е приключило във фазата на опита. Съобразно описаните в обвинителния акт и признати от подсъдимите факти, те са формирали умисъл да присвоят наличността по банковата сметка, независимо, че не са имали познание за точния й размер. Уговорката между тримата подсъдими, че подс. М. ще получи като награда за участието си 5000 лв., ако изтеглената сума е поне 100 хиляди лева е дала основание на въззивния съд за извод, че предмет на престъплението тази по-ниска от инкриминираната сума. Тя е в обхвата на общия им умисъл, защото са допускали такава наличност по сметката на св. Й.. Обещаното възнаграждение на извършителя не може да се оценява като предмет на посегателството, както претендира защитата, поради което искането за преквалифициране на деянието по чл. 212 ал.1 от НК е неоснователно. Оплакването за допуснато съществено процесуално нарушение е мотивирано със съображения за противоречие между диспозитива и мотивите на решението в частта, касаеща общото наказание лишаване от свобода, определено по реда на чл. 23 ал.1 от НК. Върховният касационен съд счита, че внимателният прочит на мотивите на съдебния акт /на л.20/ разкрива по несъмнен начин волята на въззивната инстанция относно размера на наказанията за двете престъпления и размера на общото наказание по съвкупността. Изложени са доводи за намаляване на размера на наказанието лишаване от свобода за престъплението по чл. 212 ал.4 от НК от четири години на две години и четири месеца и за налагане на общо наказание по чл. 23 ал.1 от НК в рамките на по-тежкото от тях, а именно две години и четири месеца лишаване от свобода. Липсват съображения за необходимост от завишаване на този размер на основание чл. 24 от НК, поради което отразеното в изменителния диспозитив общо наказание от четири години и шест месеца е резултат от допусната техническа грешка. Тя може да бъде поправена от ВКС чрез изменение на решението. Липсва основание за приложение на института на условното осъждане, както законосъобразно е посочил въззивния съд. Механизмът на осъществяване на престъпленията, степента на участието на подс. И. в тях, както и причините документната измама да остане недовършена разкриват високата степен на обществената опасност на извършеното и на дееца. За поправянето и превъзпитанието на подсъдимия и за постигане целите и на генералната превенция е необходимо той да изтърпи ефективно наложеното наказание. По жалбата на подс. Б. М.. Оплакването по касационното основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК е мотивирано с доводи за неустановеност на предмета на престъплението, идентични по съдържание с изложените в жалбата на подс. И.. Върховният касационен съд вече даде отговор на оплакването по-горе в решението си и не е необходимо да повтаря съображенията си. Основателно е оплакването за явна несправедливост на наказанието. Въззивният съд формално е обсъдил смекчаващите отговорността на М. обстоятелства, но не ги е оценил съобразно действителната им тежест. Освен чистото му съдебно минало и тежкото материално положение, съдът не е отчел в достатъчна степен приносът на този деец за разкриване на престъпленията, съдействието му на органите на ДП, данните за влошено здравословно състояние. Не е съобразена в достатъчна степен ролята му в престъпната дейност и факта, че е бил мотивиран да участва в изпълнителното деяние и на двете престъпления от другите двама подсъдими, които са инициатори и автори на механизма на деянията и които са използвали тежкото му социално положение. Затова касационният състав намери, че за престъплението по чл. 212 ал.4 от НК адекватното наказание е три години и шест месеца лишаване от свобода, което след приложението на чл. 58а от НК следва да бъде определено на две години и четири месеца лишаване от свобода. В същия размер следва да бъде определено и общото наказание по чл. 23 ал.1 от НК. За постигане целите по чл. 36 от НК е необходимо определеното общо наказание да бъде изтърпяно ефективно. Върховният касационен съд намира, че решаващите съдилища са допуснали нарушение на материалния закон, което не е атакуваното с касационните жалби. Счита обаче, че е длъжен да се произнесе по въпроса, изпълнявайки конституционното си задължение да следи за правилното приложение на закона. В санкционната част на нормата на чл. 212 ал.7 пр.2, вр. чл. 212 ал.4 от НК е предвидено и кумулативно наказание лишаване от права по чл. 37 т.6 и т.7 от НК. В случая, съдилищата са лишили тримата подсъдими от „право да действат като пълномощници“ и от „право да участват във и да извършват действия по упълномощаване пред банкови институции касаещи права и задължения на трети лица“. Касационният състав счита, че така формулираните „права“ не съответстват на законовата норма на чл. 37 т.7 от НК. Съгласно правната доктрина и съдебната практика, същността на наказанията лишаване от права се свежда до налагане с присъдата на забрана деецът да заема даден вид държавна или обществена длъжност или да упражнява конкретна професия или дейност. Забраната трябва да се отнася до конкретна длъжност, професия или дейност като цяло, а предпоставка за налагането й е деецът да притежава правото да ги упражнява преди постановяване на присъдата/Ал.С., Нак.право, обща част/. Законовата възможност за лишаване от права по чл. 37 т.6 и т.7 е продиктувана от несъвместимостта на заеманата от дееца длъжност или упражняваната професия с извършеното от него престъпление. Когато законът говори за професия или дейност има предвид професионално упражняване на тези права, по силата на придобита по законовия ред правоспособност или упражняването им по трудов или граждански договор. Нито един от тримата подсъдими не упражнява професия или дейност, която да е несъвместима с извършеното престъпление документна измама, поради което липсва законова възможност за налагане на наказанието лишаване от права. В тази част решението също следва да бъде изменено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 354 ал.1 т.4 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 105/ 09.06.2020 г. на Великотърновския апелативен съд, постановено по внохд № 82/2020 г. като : Намалява наказанието на подсъдимия П. И. И., определено по чл. 23 ал.1 от НК на ДВЕ ГОДИНИ И ЧЕТИРИ МЕСЕЦА. Намалява наказанието на подсъдимия Б. Х. М. за престъплението по чл. 212 ал.4 пр.1, вр. ал.1, вр. чл. 20 ал.2, вр. чл. 18 ал.1 и чл. 58а от НК на две години и четири месеца лишаване от свобода и на общото наказание, определено по чл. 23 ал.1 от НК на ДВЕ ГОДИНИ И ЧЕТИРИ МЕСЕЦА лишаване от свобода. Отменя решението в частта, с която на подсъдимите Б. С. А., П. И. И. и Б. Х. М. е наложено наказание лишаване от права по чл. 37 ал.1 т.7 от НК. Оставя в сила решението в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: