Р Е Ш Е Н И Е № 522 гр. София, 07 март 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на четиринадесети ноември две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пламен Томов ЧЛЕНОВЕ: НиколайДърмонски Капка Костова при секретар Даниела Околийска и в присъствие на прокурора Явор Гебов, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 1730/2012 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната проверка се извършва по повод подадена от подсъдимия Р. А. Х., чрез защитника му адв. С. Н. от АК – [населено място], жалба срещу постановената от Варненския апелативен съд нова присъда № 7 от 15 юни 2012 година, по внохд № 125/2012 година, след отмяната на присъда № 39 от 09 април 2012 година на Окръжен съд – гр. Силистра, по нохд № 69/2012 година. В жалбата са релевирани всички отменителни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК и се претендира отмяна на атакувания съдебен акт и цялостно оправдаване на подсъдимия Х. по повдигнатото му обвинение за извършено престъпление по чл. 219, ал. 3 от НК. В съдебното заседание пред ВКС жалбоподателят-подсъдим Р. Х. участва лично и със защитника си адв. К. от АК – [населено място], който поддържа жалбата при направените в нея оплаквания и изложени съображения в тяхна подкрепа. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата и оставяне в сила на атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди становищата и доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: Съдебният акт, предмет на касационната проверка, е постановен в рамките на трето поред въззивно разглеждане на делото и след постановена първоинстанционна присъда, с която подсъдимият Х. е изцяло оправдан по обвинението по чл. 219, ал. 4 от НК. Сезиран с протест на прокурор при Окръжна прокуратура – гр. Силистра, въззивният съд е намерил същия за основателен, отменил е присъдата и е постановил нова, с която е признал подсъдимия Р. Х. за виновен в това, че на 29. 10. 2007 година, в [населено място], в качеството си на длъжностно лице – управител на [фирма], умишлено не е положил достатъчно грижи за ръководенето и управлението на повереното му имущество и в нарушение на служебните си задължения по т. 5 от Договора за възлагане на управлението на същото Дружество и на чл. 11, ал. 1, т. 9 от Наредба № 3 за упражняване на правата на Община – Д. върху общинската собственост от капитала на търговски дружества, сключил договор за покупко-продажба на недвижим имот – ловна хижа „К.”, намираща се в землището на [населено място], [община] и от това е последвала значителна щета за предприятието в размер на 976 194 лева, поради което и на основание чл. 219, ал. 3 във вр. ал. 1 и при условията на чл. 58а от НК, го е осъдил на две години лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложил за срок от четири години от влизане на присъдата в законна сила, както и на лишаване от право да заема държавна и общинска длъжност за срок от две години. С новата въззивна присъда Х. е оправдан по първоначално повдигнатото му обвинение по чл. 219, ал. 4 от НК – деянието да е „особено тежък случай” и да е причинил щета над посочения по-горе размер, която да е в „особено големи размери”. Присъдени са направените по делото разноски, като са възложени в тежест на подсъдимия. Присъдата е подписана с особено мнение на председателя на съдебния състав относно правните изводи на мнозинството, довели до осъждането на подсъдимия Х.. В жалбата срещу новата въззивна присъда и допълнителните писмени съображения към нея формално са заявени всички касационни основания. Конкретните възражения могат да бъдат обобщени така: - при приетите за установени по делото факти, деянието е несъставомерно по чл. 219 от НК. То би могло да бъде съставомерно по чл. 220 от НК, каквото обвинение не е повдигнато на подсъдимия, а правните съображения на въззивния съд в тази насока са неправилни; - като съдържание на бланкетната правна норма е инкриминирано нарушение по несъществуващ към момента на деянието подзаконов нормативен акт - Наредба № 3 на [община], а това е ограничило процесуалните права на подсъдимия, съгл. приетото с ТР № 2/2002 година на ОСНК на ВКС; - неправилно е вменено на подсъдимия неизпълнение на задължение съгл. т. 5 от Договора за възлагане на управлението на [фирма], като извън вниманието на съда е останал въпросът за перфектността на този договор; - превратно са ценени данните във връзка с параметрите на извършената сделка и е формиран извод за настъпила щета за търговското дружество; - съдебното разглеждане на делото от първоинстанционния съд е проведено процесуално законосъобразно по реда на Глава ХХVІІ от НПК, а изложените от въззивния съд съображения в обратен смисъл, са несъстоятелни. ВКС намира касационната жалба за неоснователна и съображенията за това са следните: Доводите в жалбата за допуснати нарушения на процесуалните правила следва да бъдат обсъдени преди останалите, защото проверката по приложението на закона и справедливостта на наказанието предполага констатации за надлежно установени по делото факти от кръга на подлежащите на доказване. ВКС намира също така за необходимо да отрази и констатацията, която прави, че трикратното разглеждане на делото пред първа инстанция и също толкова пъти пред въззивна инстанция, след връщането му за доразследване, изменено обвинение, нов обвинителен акт и пр., несъмнено са създали известни затруднения за съда при извършената от него проверка, без да повлияе надлежността на формираните от съда фактически изводи, които се основават преимуществено на съдържанието на писмени документи, нормативен регламент и показанията на свидетелите Т. и С., депозирани на досъдебното производство и надлежно приобщени по делото и не на последно място – на направеното от подсъдимия признание на фактите по обвинителния акт по реда на чл. 371, т. 2 от НПК. На тази база се установяват параметрите на инкриминираната сделка, сключена от подсъдимия, редът за сключването й, правомощията на подсъдимия за това в качеството му на управител на търговско дружество с изцяло общински капитал, извършените от него действия за реализирането й и последиците от тях. За тези обстоятелства въззивният съд е изложил подробни съображения в мотивите на присъдата си (л. 20 и сл. от въззивното дело), които няма причини да не бъдат споделени. 1. ВКС намира за неоснователни упреците в касационната жалба към съдържанието на повдигнатото на подсъдимия Х. обвинение и към съдържанието на обвинителния акт. Известно е, че характеристиката на бланкетната норма на чл. 219 от НК предполага инкриминиране на конкретни допуснати нарушения като нейно съдържание и в случая това са разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 9 от Наредба № 3 за упражняване правата на [община] върху общинската част от капитала на търговски дружества (приложена на л. 102 и сл., т. 2 от ДП и наричана по-долу Наредба) и чл. 5 от Договора за възлагане на управлението на [фирма] (наричан Договора). Не отговаря на фактите твърдението в жалбата, че като съдържание на бланкетната норма е инкриминирана разпоредба, която не е била действаща по време на извършване на деянието. И това е така, защото в § 2 от Преходните и заключителни разпоредби на Наредбата е отразено, че тя е приета с Решение № 81 по протокол № 12 от 06. 10. 2000 година и влиза в сила от датата на приемането й, като е изменена и допълнена с Решение № 125 по протокол № 9 от 26. 09. 2008 година. При тези данни, очевидно не намират опора твърденията за инкриминиране на нарушение на несъществуващ към датата на извършване на деянието акт. Що се касае до възраженията за релевираното нарушение на т. 5 от Договора (л. 85, т. 2 от ДП), настоящата инстанция не съзира каквото и да било основание за него. Въззивният съд е изложил подробна правна аргументация в мотивите на присъдата си (на л. 22 от делото), която няма причини да не бъде споделена като правилна и законосъобразна. ВКС намира за необходимо да подчертае, че текстът на чл. 5 от Договора вменява на подсъдимия да уведоми възложителя по договора за необходимостта от вземане на решение по всеки въпрос, който е от негова (на възложителя) компетентност и не е в неговите (на изпълнителя) правомощия. Направеното възражение вероятно произтича от разбирането, че възложител по този договор е кметът на Общината, в случая свид. Т., което е неправилно. Възложител по договора е Общинският съвет, който се представлява от кмета на Общината по силата на законова делегация, защото не притежава самостоятелна правосубектност (арг. от чл. 44, ал. 1, т. 15 от ЗМСМА, чл. 147, ал. 2 във вр. чл. 137, ал. 1, т. 7 от ТЗ). Или иначе казано, подсъдимият Х. не е имал правомощието да сключи сделката за придобиване на ловната хижа „К.”, без решение на Общинския съвет. Устното уведомяване на кмета Т. (за каквото твърди подсъдимият), не удовлетворява изискванията на законовата уредба за придобиване на недвижим имот от търговско дружество с едноличен собственик на капитала [община], каквото несъмнено е управляваното от подсъдимия Х.. Сключената от подсъдимия Х. в нарушение на правилата сделка - без решение на Общинския съвет и извън правомощията му на управител на дружеството, е ощетила същото и това е съдържанието на повдигнатото обвинение. Никакво устно уведомяване на кмета на Общината не би имало правно значение в случая и затова наведените в тази насока доводи в жалбата са абсолютно несъстоятелни. Така че, проведеното разследване и изготвеният обвинителен акт са очертали надлежно рамката на наказателното преследване срещу подсъдимия Х. чрез формулиране на обвинението по начин, който определя предмета на доказване от гледна точка на извършеното престъпление и участието на подсъдимия в него, което да гарантира осъществяване на правото му на защита и това именно е същността на изискванията към формата и съдържанието на обвинителния акт. В конкретния случай те са изпълнени и не пораждат никакво съмнение за обстоятелствата, визирани в чл. 102 от НПК. 2. Не могат да бъдат приети за основателни и възраженията в касационната жалба относно наличието на настъпила щета за дружеството и нейния размер, за да бъде преценена тя като „значителна”. Подробен отговор на този въпрос е даден в мотивите на новата въззивна присъда (л. 25-28 от делото), които фактически и правни съображения настоящата инстанция не съзира основания да не сподели. Следва единствено да подчертае, че данните за финансовото състояние на дружеството (Доклад за извършена финансова инспекция на л. 6 и сл., т. 2 от ДП) и за неговите административни нужди (около 30 служители, малък автомобилен парк), не сочат по какъвто и да било начин на възможност за инвестиране в недвижими имоти и на потребност от закупуване на такива, още повече на имот с такова местоположение (на около 30 км. от [населено място], където е седалището на дружеството), мащаби (стотици кв. м. застроена площ и обширна прилежаща територия), архитектура (хотелски стаи, кухня и пр.) и предназначение (ловна хижа). Разпределената от ОбС – Д. субсидия за дружеството от 1.5 млн. лв. (протокол от 03. 10. 2007 година на л. 93, т. 2 от ДП) категорично не е била предназначена за закупуване на недвижимия имот и не е била предложена с такава цел от свид. Т., кмет на [населено място], при разпределяне на приходите от продажбата на почти 15000 дка общински гори (доклад от 02. 10. 2007 година, л. 89, т. 2 от ДП). Не би и могло да бъде иначе, след като Общинският съвет не е взимал решение за такава сделка. Предназначението на субсидията е формулирано като „дейности по икономиката” (пак там). Въпреки това, още на следващия ден подсъдимият Х. е сключил предварителен договор за покупко-продажба на имота със свид. С., без да е имал надлежно решение за това от принципала на дружеството. Плащането по сделката е извършено веднага след получаване на субсидията и скоро след това – на 29. 10. с. г., е изповядана самата сделка. Заплатената цена е значителна не само сама по себе си, но и с оглед активите и дейността на дружеството като цяло. Доколкото тази цена е предмет на възражението в жалбата, следва да се отбележи, че твърдението за изготвени три оценителни експертизи на имота не кореспондира с наличните доказателства. Приложената като писмено доказателство по делото „Пазарна оценка”, изготвена от свид. А., не е експертиза по смисъла на НПК. Тя е от категорията на т. нар. частни експертизи, изготвена е по искане на продавача по сделката и е отразила цена на имота малко над 1.5 млн. лв., тъй като това е била съобщената от него цена на бъдещата сделка (вж. показанията на свид. А. на л. 16 от ДП). Останалите две експертизи по делото (експерт В. - единична и експерти И. Ж., Н. и М. Ж. - трайна), определят справедлива пазарна дена на имота съответно от 480 хил. лв. и от 517 хил. лв., т. е. около три пъти по-ниска от заплатената от подсъдимия. 3. ВКС намира за необходимо да отрази констатациите си във връзка със спорния по делото и визиран в жалбата въпрос за процесуалната законосъобразност на проведеното съдебно разглеждане на делото от първоинстанционния съд (третото поред) по реда на Глава ХХVІІ от НПК и при хипотезата на чл. 372, ал. 4 във вр. чл. 371, т. 2 от НПК. Не биха могли да бъдат споделени съображенията на въззивния съд (л. 18 от въззивното дело) за процесуална незаконосъобразност на така проведеното съдебно разглеждане на делото. То е проведено в рамките на съдебно производство, образувано по внесен от Окръжна прокуратура – [населено място] нов обвинителен акт, изготвен след проведено допълнително разследване, при различни от инкриминираните в предишния обвинителен акт факти и с различно обвинение – такова по чл. 219, ал. 4 от НК. Тези именно факти са признати от подсъдимия Х. по реда на чл. 371, т. 2 от НПК и е декларирано съгласието му да не се събират доказателства за тях. В рамките на това фактическо обвинение, очертаващо предмета на доказване по делото и рамката на защитата на подсъдимия, са формирани и изводите на съда по фактите и е преценен приложимият материален закон. В хода на проведеното съдебно разглеждане на делото пред първоинстанционния съд тези факти не са възразени от подсъдимия, вкл. и в становищата по съществото на делото. Оспорена е единствено тяхната правна оценка. Поради това, ВКС намира позоваването в мотивите на въззивната присъда на р. № 247 от 22. 05. 2009 година на ВКС, ІІІ н. о., за неотносимо към настоящия случай, доколкото то визира по-различна процесуална хипотеза. 4. На базата на надлежно установените по делото факти от кръга на подлежащите на доказване, материалният закон е приложен правилно, защото разпоредбата на чл. 219, ал. 3 от НК е съответната на тези факти правна норма. Към подробните и правилни правни съображения на въззивния съд (л. 29-30 от делото) ВКС намира за необходимо да добави следното: Вярно е, че престъплението по чл. 219 от НК се осъществява преимуществено чрез бездействие. Не е вярно обаче твърдението в жалбата, че то може да бъде осъществено само с такава форма на изпълнителното деяние. Престъплението може да бъде осъществено и чрез неправилни стопански действия, които са несъвместими с дължимата стопанска грижа, какъвто е настоящият случай. А кои грижи са достатъчни, определят правните разпоредби за съответната стопанска дейност, извършвана от дееца, които в случая не са спазени. Разпиляването на повереното на подсъдимия Х. общинско имущество (субсидия от 1.5 млн. лв.), е осъществено чрез юридически действия – сключване на сделка за покупко-продажба на недвижим имот, в нарушение на нормативния регламент за това, извън предоставените му от този регламент правомощия, на цена, надвишаваща значително справедливата пазарна цена на имота и при липса на стопанска необходимост и икономическа оправданост на този разход. Действията на подсъдимия са били съзнателни и целенасочени с оглед постигане на определен резултат – сключване на сделка със свид. С. за този негов недвижим имот, при изключително висока цена, заплатена му с общински средства, при драстично намаляване на активите на управляваното от подсъдимия дружество. Проследени хронологично в един кратък период от време – м. октомври 2007 година, действията на подсъдимия не допускат съмнение относно намеренията му и целения резултат. Тези действия накърняват определени правила за нормално и легално осъществяване на стопанската дейност и по този начин увреждат установения правен режим за управление в съответната стопанска сфера, в резултат на което е настъпила и значителната щета. С оглед изложените съображения, ВКС намира наведените в касационната жалба доводи и съображения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на закона от страна на въззивния съд, за неоснователни. Затова искането на подсъдимия Х. за оправдаване по повдигнатото му обвинение в условията на чл. 354, ал. 1, т. 2 от НПК, няма как да бъде удовлетворено. Касационната инстанция не може да установява нови фактически положения, а от фактите и обстоятелствата, както са установени от предходните съдебни инстанции, не следва извод за несъставомерност на деянието, поради което разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК е неприложима. 5. В жалбата не са посочени конкретни съображения за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия Х. наказание, извън декларативното й посочване като касационно основание. Независимо от това и в рамките на цялостното оспорване от страна на подсъдимия на ангажирането на наказателната му отговорност за инкриминираното деяние, ВКС извърши проверка на параметрите и тежестта на тази отговорност. При проверката не се установи да е налице визираното в чл. 348, ал. 5, т. 1 от НПК несъответствие. Следва да се отбележи обаче констатацията за некоректното обсъждане от въззивния съд на законовата рамка на наказателната отговорност на подсъдимия, т. е. при наличие на специален минимум от две години лишаване от свобода (л. 31 от делото). Извън вниманието на въззивния съд е останало обстоятелството, че приложима в случая е редакцията на нормата на чл. 219, ал. 3 от НК преди изменението й с ДВ, бр. 26/2010 година, въвеждащо този специален минимум на наказанието. Това е така не само защото деянието е извършено през 2007 година и следва да бъде приложен действащият към този момент материален закон, но и защото той се явява по-благоприятен за дееца поради липсата на предвиден минимум за наказанието лишаване от свобода. Независимо от това, ВКС намира наложеното на подсъдимия Х. наказание от три години лишаване от свобода, редуцирано при условията на чл. 58а от НК на две години лишаване от свобода и при отложено изпълнение по чл. 66 от НК, за съответно на обществената опасност на деянието и на дееца, на подбудите за извършване на престъплението и на всички отчетени от съда смекчаващи и отегчаващи отговорността му обстоятелства, поради което то се явява справедливо. Така определено, то удовлетворява изискванията на чл. 54 от НК и ще изпълни целите на наказанието по чл. 36 от НК. По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА постановената от Варненския апелативен съд нова присъда № 7 от 15 юни 2012 година, по внохд № 125/2012 година, след отмяната на присъда № 39 от 09 април 2012 година на Окръжен съд – гр. Силистра, по нохд № 69/2012 година. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.