Р Е Ш Е Н И Е № 449 гр. София, 28 януари 2016 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети ноември две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пламен Томов ЧЛЕНОВЕ: Капка Костова Румен Петров при участието на секретаря Марияна Петрова и на прокурора Петър Долапчиев, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 1208 / 2015 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалби на подсъдимия Л. М. Т. и на защитника му адвокат Х. Г. от С. адвокатска колегия, срещу Решение № 81 от 22 юни 2015 година на Пловдивския апелативен съд, НО, 1-ви състав, по внохд № 125 / 2015 година, с което е потвърдена изцяло присъда № 34 от 20 юни 2014 година на Пазарджишкия окръжен съд, постановена по нохд № 333 / 2013 година по описа на този съд. В касационните жалби на подсъдимия и защитника му са ангажирани всички отменителни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК – с акцент върху фактите в първата жалба и върху правото – във втората жалба. Конкретните възражения и доводи в тяхна подкрепа ще бъдат систематизирани и посочени по-долу. Отправените до ВКС искания са за отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване по повдигнатите обвинения или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда, алтернативно – за намаляване на наложеното наказание и отлагане на изтърпяването му при условията на чл. 66 от НК. В съдебно заседание пред касационната инстанция жалбоподателят-подсъдим Л. Т. участва лично и със защитника си адвокат Х. Г., който поддържа касационните жалби при релевираните в тях отменителни основания, свързани с конкретни възражения и доводи в тяхна подкрепа. Идентично становище е изразено от подсъдимия в рамките на упражненото от него право на лична защита. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите и оставяне в сила на атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като съобрази доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: С атакуваното по касационен ред решение на въззивния съд е потвърдена изцяло присъдата на първоинстанционния съд, с която: - подсъдимият Л. М. Т. е признат за виновен в това, че на 14. 08. 2010 година, в [населено място], държал неистински платежни инструменти, в големи количества – 13 броя пластики, наподобяващи банкови карти и съдържащи данни от конкретни истински банкови карти, подробно описани, поради което и на основание чл. 244, ал. 2 във вр. ал. 1 във вр. чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК и при условията на чл. 54 от НК, е осъден на две години лишаване от свобода, като е оправдан по същото обвинение относно две такива пластики с данни от конкретни и описани банкови карти; - признат е за виновен и в това, че за времето от 13. 08. 2010 година до 14. 08. с. г., в [населено място], [населено място] и [населено място], при условията на продължавано престъпление, си е служил с неистински платежни документи по смисъла на чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК – наподобяващи банкови карти пластики, като е знаел, че са неистински, в 61 подробно описани случаи, поради което и на основание чл. 244, ал. 1, предл. 3 във вр. чл. 243, ал. 2, т. 3 във вр. чл. 26, ал. 1 от НК и при условията на чл. 54 от НК, е осъден на пет години лишаване от свобода; - оправдан е по обвинението по чл. 249, ал. 1 във вр. чл. 26, ал. 1 от НК – за това, за времето от 13. 08. 2010 година до 14. 08. с. г., в [населено място] и [населено място], при условията на продължавано престъпление, да е използвал данни от платежни инструменти – банкови карти, без съгласието на титулярите им и от извършените транзакции да е получил сумата от общо 5350 лева, като деянието не съставлява по-тежко престъпление.; - за двете престъпления, за които подсъдимият е осъден, му е определено общо наказание в размер на пет години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален „общ” режим в затворническо общежитие от открит тип; - на основание чл. 53, ал. 2, б. „б” от НК е отнета в полза на държавата сумата от 5350 лева като придобита чрез престъпление; - извършено е надлежно разпореждане с веществените доказателства по делото и са присъдени направените разноски, като са възложени в тежест на подсъдимия Т.. Присъдата е атакувана по въззивен ред от подсъдимия и неговия защитник с възражения и доводи, идентични на направените и пред касационната инстанция. Оправдателните части на присъдата не са протестирани от представител на обвинението. ВКС намира касационните жалби срещу решението на въззивния съд за частично основателни. Внимателният прочит на жалбите дава основание за извода, че съдържащите се в тях възражения са идентични и касаят основно изводите на съда относно осъществяването на деянието и неговото авторство, което позволява общото им обсъждане и обобщаване така: - подсъдимият Т. не е автор на инкриминираните деяния; - намерените у подсъдимия карти, предмет на делото, не съдържат данни на действително издадени редовни банкови карти, доколкото това не е потвърдено от техните издатели; - налице е несъответствие на данните в инкриминираните карти и действителните такива относно титулярите им; - съдът е дефинирал инкриминираните карти като „неистински”, а не като „подправени”, какъвто е законовият термин; - неправилно е трансферирано наказателно производство № 1 Ds 118 / 2012 година по описа на Районна прокуратура – [населено място], Република Полша, защото липсва надлежна молба за това; - свидетелят Т. е разпитван в качеството си на такъв в нарушение на разпоредбата на чл. 118, ал. 2 от НПК; - личният обиск на подсъдимия е проведен незаконосъобразно и следва да бъде изключен от доказателствената съвкупност по делото; - заключенията на идентификационните експертизи са противоречиви и неясни, поради което неправилно са приети от съда; - неоснователно е приложението на чл. 53, ал. 2, б. „б” от НК; - наложеното на подсъдимия Т. наказание е явно несправедливо. Иначе казано, възраженията срещу ангажирането на наказателната отговорност на подсъдимия Т. са подкрепени основно с доводи, относими към процесуалната законосъобразност на дейността на предходните съдебни инстанции по събиране, проверка и оценка на доказателствените източници и формираните в резултат на тази дейност изводи по фактите. Идентични възражения относно процесуалната годност и достоверността на доказателствените източници са били предмет и на въззивната проверка. Въззивният съд е аргументирал основанията си да ги отхвърли, а обстоятелството, че те не удовлетворяват защитната теза, очевидно е дало повод за подсъдимия да упражни и правото си на касационно обжалване. Известно е обаче, че ако фактическите констатации на предходните съдебни инстанции са формирани законосъобразно от надлежна доказателствена основа, очакването делото да се пререши по същество, се явява неоправдано. А настоящият случай е именно такъв. Въззивният съд е изложил изводите си по фактите (с. 3 – 8 от решението) и по годността и достоверността на доказателствата, на които те се основават (с. 9 - 11 от същото). Няма причини тези съображения да не бъдат споделени. Вярно е, че решението не съдържа обстоен анализ на всички доказателствени източници, но това не е и необходимо, когато фактическите изводи на първоинстанционния съд са надлежно формирани и въззивният съд не прави различни изводи на базата на доказателствата по делото. В отговор на направените в касационните жалби възражения, ВКС намира за необходимо да акцентира върху следното: 1. Съдът е поставил в основата на съдебния си акт показанията на свидетелите А., Т. и Н. - полицейски служители, включени в дежурния екип, отзовал се на подаден на телефон 112 сигнал за съмнителни действия, извършвани от едно лице пред посочени АТМ-устройства и задържали подсъдимия Т. в момент на извършване на поредна транзакция с една от инкриминираните пластики. Съдът не е имал основание да откаже да направи това по отношение на свид. Т. поради обстоятелството, че същият е извършил личен обиск на подсъдимия непосредствено след задържането му (т. 1, л. 16 от ДП), какъвто довод се съдържа в жалбата. Свидетелят не е извършвал действия по разследването и не е имал качеството на разследващ орган. Личният обиск е извършен при условията на чл. 70 от ЗМВР (ДВ, бр. 17/2006 година, отм. бр. 53/2014 година), като протоколът е изготвен съобразно изискванията на този закон и на бланка, валидна към момента на съставянето му през 2010 година съобразно изискванията на същия закон. Поначало, служителите на МВР, ангажирани с оперативна работа преди или по време на наказателния процес, не са участници в самата процесуална дейност и не попадат в рамките на забраната по чл. 118, ал. 2 от НПК. Тяхната евентуална заинтересованост от разкриване на престъплението подлежи на отчитане и внимателна преценка в рамките на осъществяваната от съда дейност по проверка и оценка на доказателствените източници по делото, наред с всички останали такива. Така че, показанията на полицейски служител, възприел информация, която е от значение за правилното решаване на делото, не могат да бъдат игнорирани само защото тя му е станала известна във връзка с изпълнявани от него служебни задължения като служители на МВР. Тук подлежат на преценка обстоятелствата, визирани в разпоредбата на чл. 118, ал. 2 от НПК, свързани с извършването на конкретни действия по разследването и доколко те са налице във всеки конкретен случай. Извършеният обиск при задържане на лице, по отношение на което има данни и съмнение да е съпричастно към извършване на престъпление, с цел получаване на информация за начало и насоки на разследването, не е доказателствено средство по смисъла на НПК, а полицейският служител не е разследващ орган, така че няма никакво процесуално качество в досъдебната фаза на процеса. Затова, поначало не съществува процесуална пречка за разпит на такъв служител в качеството на свидетел. Депозираните показания биха могли да бъдат надлежен доказателствен източник, а съдържащите се в тях факти и обстоятелства могат и следва да бъдат ценени наред с останалите доказателства по делото. Отделен е въпросът за тяхната доказателствена достоверност, което е оценка, различна от тази за процесуалната им годност (вж. р. № 15/2012 година на ВКС, І НО, р. № 19/2012 година на ВКС, ІІІ НО, р. № 524/2012 година на ВКС, ІІІ НО, р. № 294/2013 година на ВКС, ІІ НО, р. № 198/2013 година на ВКС, І НО, 556/2012 година на ВКС, І НО, р. № 299/2011 година на ВКС, ІІ НО, р. 256/2009 година на ВКС, І НО и др.). 2. В тази връзка следва да бъде обсъдено и възражението относно процесуалната годност на извършения личен обиск на подсъдимия Т. и относно надлежността на съставения за това действие протокол, вече посочен по-горе. В преобладаващата си част, тук са относими изложените в т. 1 съображения относно естеството на така проведеното действие, законовото основание за извършването му и органа, оправомощен да го направи. Свид. Т. е оперативен работник и част от дежурен екип, отзовал се на подадено съобщение за евентуално извършване на престъпление. В това си качество е извършил обиск и съставил съответен протокол за него. Протоколът е подписан от съставителя и от трима свидетели, съобразно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗМВР (отм.). Отказът на подсъдимия да подпише протокола и да получи копие от него, е надлежно отразен в протокола. При тези данни, няма как изискванията на чл. 164, ал. 3 от НПК за съдебна санкция на протокол за претърсване на лице в досъдебното производство да бъдат отнесени към описания протокол, каквато претенция се съдържа в касационната жалба. Намерените в подсъдимия вещи при обиска, са описани подробно в протокола и на следващия ден са предадени от свид. Т. на разследващия по делото (протокол на л. 18, т. 1 от ДП). 3. Твърдението в жалбата на подсъдимия, че на инкриминираната дата, пред АТМ-устройството не е задържан той, а вероятно друго лице, може да бъде оценено единствено като несъстоятелно – не само защото веднага след това задържаният пред банкомата е отведен в близкото РУП, където несъмнено е идентифициран именно като подсъдимия, но и защото надлежно приобщените по делото записи от охранителни камери са били обект на експертно изследване (експерти Д. и Д., заменена с Й.) и на един от обектите изследването е идентифицирало подсъдимия като лицето, опериращо с банкомата (протокол 10/ДОК – 782, т. 1, л. 200 от ДП). Обект на изследването е оптичен носител – диск, съдържащ запис от камера в близост до АТМ-устройство на „И.”, на [улица] [населено място]. Няма спор, че записите на този диск не са направени по реда на НПК и за целите на наказателното производство. Несъмнено е обаче, че е налице последователна съдебна практика, че такива записи могат да бъдат годно доказателство в производството и да се ползват за изясняване на релевантни за изхода му факти (в този смисъл вж. р. № 170/19. 07. 2013 година на ВКС, ІІІ НО, р. 185/10. 04. 2012 година на ВКС, ІІІ НО и др.). В конкретния случай, записите са направени от поставена на обществено място охранителна камера на банкова институция, изискани са и са предоставени за целите на наказателното производство и са надлежно приобщени към доказателствените материали. Тези записи (три видеофайла в специализиран формат) са били обект и на експертното изследване, което е дало заключение, че на тях е заснето едно и също лице, посочено като подсъдимия Т.. Записите не съдържат следи от манипулация върху записаната информация. Възражението на подсъдимия и защитата му за противоречивост и неяснота на експертните лицево-идентификационни изследвания е неоснователно. То се основава на различно становище на експерта Д. по протокол 10/ДОК-761 (т. 1, л. 179 от ДП), в което той заключава, че изследваните изображения са негодни за целите на идентификацията поради недостатъчно качество и невъзможност за извличане на частни и общи идентификационни признаци. Това възражение обаче не държи сметка за обстоятелството, че обектите на изследване по този протокол са различни от тези по предходно обсъдения. Тези обекти съдържат общо 14 видеофайла, записани от банкови охранителни видеосистеми, намиращи се на различни места и подробно описани в изследването. В хода на съдебното следствие е допусната, изготвена и изслушана и допълнителна идентификационна експертиза (експерти Д. и Й., л. 241 от нох дело), която също е анализирана и обсъдена от съда (с. 34 от мотивите на присъдата). Същата установява редица сходства на отделните характеристики на лицето, заснето на видеофайловете, приобщени по делото – на неговия ръст и телосложение, стойка на тялото, облекло, коса, атрибути, глава и лице и пр. 4. ВКС намира за неоснователно възражението за ненадлежно обединяване на настоящето наказателно производство с наказателното производство, водено в Република Полша, посочено по-горе. Обединяването е извършено на досъдебното производство, с постановление на прокурор при Окръжна прокуратура – [населено място] от 16. 05. 2012 година и с посочено правно основание по чл. 217, ал. 2, чл. 46, ал. 2, чл. 199, чл. 196, чл. 35, чл. 36 и чл. 478, ал. 2 от НПК. Наказателното производство в Република Полша е образувано срещу неустановено лице, което е подправило банкови карти, издадени на името на Н. Ю. и на Д. Д., полски граждани, като е извършило общо девет нерегламентирани финансови тегления с тези карти, което представлява престъпление по чл. 310, пар. 1 и 2 във вр. чл. 286, пар. 1 от НК на Полша. Наказателното производство е изпратено с писмо от 03. 04. 2012 година на заместник-окръжен прокурор във Варшава Р. М. (т. 3, л. 91 от ДП – превод). Съдържанието на писмото не оставя съмнение относно волята на изпращащия за трансфер на образуваното в Полша наказателно производство във връзка с получената там по линия на правната помощ по наказателни дела информация за воденото в България производство срещу подсъдимия Т. с предмет неправомерно използване на данни от платежни инструменти, вкл. и конкретно описани карти, издадени на името на Ю. и Д.. След преценка на всички обстоятелства, визирани в чл. 478, ал. 2, т. 1 - 13 от НПК, компетентният орган на наказателното производство в България основателно е намерил, че условията за трансфер са налице и е постановил, че приема за разследване описаното по-горе наказателно производство по описа на РП – [населено място], обединява двете наказателни производства, като зачита извършените процесуално-следствени действия по трансферираното производство (Постановление от 16. 05. 2012 година). 5. Акцентът в жалбите на подсъдимия Т. и защитата му е поставен върху естеството и характеристиките на инкриминираните по делото пластики и доказаността на приетите в тази насока обстоятелства. Няма спор, че намерените в подсъдимия Т. и в личния му автомобил пластики представляват бели и сиви пластмасови карти с черна магнитна лента от едната страна и със стандартни размери на банкова карта. На част от картите са залепени лепенки в жълто и зелено и на всички - бял етикет с отпечатан на него номер, различен на всяка карта. На обратната страна на всяка карта е черната магнитна лента. Няма отпечатани официални атрибути и знаци за принадлежност към определена банка или картова институция. При разчитането на информацията от магнитната лента с карточетец са установени записи, подробно отразени в експертните изследвания и заключения по Протокол № 17 от 17. 08. 2010 година (експерт Г.) и по Протокол № 4637 от 24. 11. 2010 година (експерт В.), съответно на л. 36 и л. 44, т. 1 от ДП. Констатациите и изводите на експертните изследвания са напълно идентични и това изрично е отразено в обобщеното експертно заключение по втория Протокол от посочените по-горе (вж. л. 91, т. 1 от ДП). Единствената разлика е, че второто изследване е по-детайлно и описателно. От него се установява, че изследваните карти представляват стандартни идентификационни магнитни карти (заготовки), чийто външен вид не съответства на редовно издадени банкови платежни карти поради липсата на стандартизираните атрибути, присъщи на тези карти. Според записаната на магнитната лента информация обаче те представляват банкови платежни карти и са електронно средство за разплащане. За да бъде ползвана всяка от тези карти като такова средство, от значение е записът на втора пътека от магнитната лента, който представлява кодирана командна служебна информация и обикновено тя е тази, която задължително се чете от съответното устройство при ползване на картата като банков платежен инструмент. На останалите пътеки може дори и да няма запис. Само първа пътека от магнитната лента може да съдържа буквен текст и затова само тя съдържа името на картодържателя, но по принцип четенето й не е задължително при ползване на картата. Отразяването на тази експертна информация, макар и утежняващо изложението, е необходимо. То съдържа отговор на основното възражение на подсъдимия и защитата му относно несъответствието в информацията, касаеща титуляра на картите - действителния и вписания в инкриминираните карти. Както бе посочено, тази информация не е от решаващо значение за извършване на успешни операции с картата. Тя може да бъде заложена в програмата, ползвана за изготвяне на записите върху магнитните ленти на картите и да се генерира автоматично от самата програма, както пояснява експертизата относно предоставената от подсъдимия и изследвана програма „WRITER v 5”. Програмата не позволява промяна на името на картодържателя. Автоматичното въвеждане на име, различно от действителния титуляр на сметката, не възпрепятства извършването на финансови операции с картата, стига въведената информация на втора пътека от магнитната лента да е коректна и съответна (вж. л. 48-49 от Експертно заключение, експерт В., т. 1 от ДП). 6. В тази връзка следва да се отрази и несъмнената констатация, че извършените от подсъдимия транзакции от различни АТМ-устройства, са надлежно установени по делото – по място, време, размер, сметка и банка. В тази насока са налице детайлни справки от различни банкови институции (т. 2 от ДП). Съдържащата се в тях информация кореспондира с данните, установени по експертен път като съдържание на записите на магнитните ленти на картите, намерени и иззети от подсъдимия Т., както и с данните от записите от охранителните камери, също обект на експертно изследване, посочено и коментирано по-горе. Чрез запитвания от страна на разследващите органи по линия на международната правна помощ по наказателни дела и отговори на съответните институции (чрез Дирекция „Международно оперативно сътрудничество” при МВР) са установени и действителните титуляри на съответните банкови карти (т. 3 от ДП). Всички тези обстоятелства, по отношение на всяка от инкриминираните 15 броя пластики, са подробно обсъдени, съобразно и останалите доказателства по делото, както от първоинстанционния съд (с. 20-30 от мотивите на присъдата), така и от въззивния съд като инстанция по фактите (с. 5-8 от решението). Извършеният от съдилищата доказателствен анализ (с. 31-39 от мотивите на присъдата и с. 9-11 от решението) е обективен, пълен, задълбочен, по действителното съдържание на доказателствените източници и не разкрива признаци на игнориране или превратност. Заявените в касационните жалби нарушения на процесуалните правила в хода на досъдебната и на съдебната фаза на процеса, не са налице. Така че, защитната теза на жалбоподателя, изначално изградена върху отричане осъществяването на инкриминираното деяние, е останала доказателствено незащитима и с основание е отхвърлена от инстанциите, оправомощени да установяват фактите по чл. 102 от НПК. Разборът, анализът и оценката на гласните доказателствени средства и писмените доказателства по делото, на експертните констатации и заключения, както и изводите, които произтичат от тях, са аргументирани убедително от основния съд и затова въззивната инстанция не е имала причини да не признае фактическата правилност на издадената присъда. 7. Към надлежно установените по делото факти е приложена съответната правна норма, което обуславя законосъобразността на оспорения съдебен акт. Първоинстанционният съд правилно е оправдал подсъдимия Т. по повдигнатото му обвинение по чл. 249, ал. 1 във вр. чл. 26, ал. 1 от НК. В случая безспорно е установено, че подсъдимият си е служил с подправени карти, а не с истинските, което е разграничителният критерий между това престъпление и престъплението по чл. 244, ал. 1 от НК. Предметът на престъплението по чл. 249 от НК е истинският платежен инструмент, който е редовно издаден, намира се у дееца и той го използва, но без съгласието на неговия титуляр. В настоящия случай обаче, истинските карти са се намирали в техните титуляри, а подсъдимият си е служил с подправени варианти на тези карти. Така или иначе, присъдата в тази й част не е атакувана и е влязла в сила. Възражението в касационната жалба на защитата на подсъдимия за неправилно назоваване на картите, предмет на престъплението по чл. 244 от НК като „неистински”, по съществото си е неоснователно. Вярно е, че законът си служи с термина „подправени”, а обвинението е формулирано за „служене с подправени (неистински) платежни инструменти” и за държане също на такива платежни инструменти. Подправените платежните инструменти могат да бъдат неистински, получени чрез „клониране” на информация върху т. нар. „бели пластики” или заготовки, както и неистински, но наподобяващи изцяло външния вид на истинските карти и техните защити, могат да бъдат и преправени истински електронни банкови карти (напр. загубени от титуляра, откраднати, намерени или клиентски преференциални карти и пр.). Във всички тези случаи картите, с които си служи деецът, са неистински (фалшиви) и са резултат на някакъв вариант на подправяне на вида им и на въвеждане на конкретен запис като съдържание на магнитните им ленти. Така че, в случая не става въпрос за неправилно приложение на закона, защото е приложена нормата, която е трябвало да бъде приложена. Естеството и характеристиките на пластиките, предмет на престъплението, са несъмнено установени по делото и безспорни, а също така известни на подсъдимия и напълно съзнавани от него. Изложените в тази насока съображения в решението на въззивния съд (с. 11- 12) са правилни и съответни на доктрината и практиката, поради което следва да бъдат споделени и не се налага да бъдат повтаряни. 8. Касационната жалба на защитата е основателна в частта си относно заявената явна несправедливост на наложеното на подсъдимия Т. наказание за престъплението по чл. 244, ал. 1 от НК, обусловила и размера на определеното общо наказание. При индивидуализацията на наказанията за всяко от престъпленията, съдът е отчел и съобразил всички установени по делото обстоятелства от кръга на тези по чл. 54 от НК, но неправилно е оценил конкретната тежест на някои от тях. Оценката за степента на обществена опасност на деянията на подсъдимия Т. като висока поначало е правилна, както и съображенията, с които тя е обоснована. Надценена е обаче степента на лична обществена опасност на подсъдимия, а смекчаващите отговорността му обстоятелства не са отчетени в достатъчна степен. Липсата на предходни осъждания, на други противообществени прояви, на данни, характеризиращи го в отрицателна насока, количеството на инкриминираните подправени платежни инструменти, с които си е служил (изцяло в рамките на квалификацията „големи количества”), размерът на придобитата по неправомерен начин сума, която може да бъде преценена като сравнително неголяма, не позволяват дадената от съда оценка на степента на обществена опасност на подсъдимия. Следва да се отбележи също така, че степента на обществена опасност на престъплението по принцип е съобразена от законодателя при определянето на санкциите за него, а уронването на доброто име на страната ни е еднакво относимо за всяко престъпно поведение, нарушаващо нормите на правото и морала. Затова, настоящата инстанция намира, че определеното наказание от пет години лишаване от свобода за престъплението по чл. 244, ал. 1 от НК носи характеристиките на явно несправедливо по смисъла на чл. 348, ал. 5, т. 1 от НПК. Изолирането на подсъдимия от обществото за такъв продължителен период от време не е необходимо за постигане на целите на наказанието по чл. 36 от НК по отношение на подсъдимия и за конкретното деяние. Наред с посочените по-горе обстоятелства, настоящата инстанция отчете и възрастта на подсъдимия, данните за личността му и социалната му среда и намери, че наказание от две години и шест месеца лишаване от свобода би постигнало тези цели, удовлетворявайки и изискванията на чл. 54 от НК. В този смисъл следва да се измени атакувания съдебен акт, вкл. и в частта относно определеното общо наказание на подсъдимия. Този размер на наказанието предпоставя обсъждане и на въпроса за приложението на разпоредбата на чл. 66 от НК, чиито изисквания формално са налице. ВКС намира обаче, че в случая институтът на условното осъждане не следва да бъде приложен. Известно е, че определянето на вида и размера на наказанието и определянето на начина на неговото изтърпяване (вкл. прилагането на института на условното осъждане), са различни дейности на съда, подчинени съответно на правилата и преценката на предпоставките по чл. 54 - 55 от НК и по чл. 66 от НК. Решаващ фактор при определяне на наказанието по нашето наказателно право е тежестта на извършеното престъпление, т. е. справедливостта. Затова и наказанието има преди всичко общопревантивен ефект. В случаите на прилагане на условното осъждане обаче, законът поставя акцента върху индивидуалната превенция, т. е. „...преди всичко поправяне на осъдения...” (чл. 66, ал. 1 от НК). Основното при преценката на съда е възможността за постигане на целите на наказанието и поправянето на дееца, без той да изтърпява ефективно наложеното му наказание лишаване от свобода. Настоящата инстанция намира, че за постигане целите на наказанието по чл. 36 от НК, подсъдимият Т. следва да изтърпи ефективно определеното му наказание лишаване от свобода. Вярно е, че същият не е осъждан до момента, но установеното по делото за осъществената от него целенасочена и упорита престъпна дейност, предварително подготвена и организирана, базирана на ползване на негови знания и умения, но очевидно превратно употребени във вреда на обществото, без адекватна негова оценка и отношение към стореното и неговите последици, дават основание за направения извод относно необходимостта от ефективно изтърпяване от подсъдимия Т. на значително редуцираното по размер наказание. По този начин могат да бъдат постигнати положителните промени в поведението му и превъзпитаването му към спазване на закона и добрите нрави. 9. Възражението за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 53, ал. 2, б. „б” от НК е неоснователно. Придобитото от подсъдимия в резултат на извършване на престъплението по чл. 244, ал. 1 от НК е имуществена облага, неправомерно получена и неследваща се. Независимо, че тя не е съставомерен елемент от престъпния състав, посочената разпоредба на чл. 53 от НК е относима за всяко престъпление с такъв резултат, императивна е и отнемането на придобитото от престъплението е задължително. При касационната проверка не бяха установени други нарушения, за които настоящата инстанция да следи служебно, каквито са абсолютните процесуални нарушения по чл. 348, ал. 3, т. 2 – 4 от НПК и нарушенията на материалния закон, накърняващи съществено интересите на подсъдимия. Поради това и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ Решение № 81 от 22 юни 2015 година на Пловдивския апелативен съд, НО, 1-ви състав, по внохд № 125 / 2015 година, като н а м а л я в а наложеното на подсъдимия Л. М. Т. наказание за престъплението по чл. 244, ал. 1 във вр. чл. 243, ал. 2, т. 3 във вр. чл. 26, ал. 1 от НК от пет години лишаване от свобода на две години и шест месеца лишаване от свобода и н а м а л я в а определеното по реда на чл. 23, ал. 1 от НК общо наказание от пет години лишаване от свобода на две години и шест месеца лишаване от свобода. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.