8 Р Е Ш Е Н И Е №10 гр. София, 19.07.2016 год. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на двадесет и пети януари през две хиляди и шестнадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА При секретаря Н. Т. като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №3386 по описа за 2014г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на В. Г. М. и И С. М. срещу решение №3495 от 19.05.2014г. по гр.д.№13194/2013г. на Софийски градски съд, ГО, ІІ - В състав, с което е потвърдено решение от 15.07.2013г. по гр.д. №24570/2010г. на Софийски районен съд, 58 състав. С последното е признато за установено по отношение на В. Г. М. и И С. М. по предявените от [фирма], искове по чл.415 ал.1 от ГПК, че дължат солидарно сумата 24 583,45 лева – главница по договор от 24.06.2004г. за издаване на кредитна карта и сумата 11 652,35 лева – договорна лихва за периода от 01.07.2007г. до 10.06.2009г., ведно със законната лихва от 11.06.2009г. до изплащането на сумата, като е отхвърлен искът за договорна лихва за разликата до пълния предявен размер от 11 668,74 лева. В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касаторите поддържат, че заповедта за изпълнение по реда на чл.417 от ГПК е издадена въз основа на копие от договор, оригиналът от който липсва, а в представеното копие липсва положен подпис на лице, представляващо банковата институция. Считат за неправилен и извода на въззивния съд, че им е била валидно предадена кредитната карта като платежно средство. Излагат доводи,че в представения от ищеца протокол за предаване на кредитна карта липсва дата на предаване и индивидуализация на служителя, предал банковата карта. Наред с това твърдят, че В. Г. М. не е подписвала протокол за получаване на издадената карта, протокол за получаване на запечатания плик, съдържащ П. кода на банковата карта, както и документ за нареждане за превод на такса за издаване на банковата карта. Поддържат, че тъй като кредитната карта не е получена, съответно касационната жалбоподателка не е могла да я ползва за да изтегли процесните суми, лично или чрез друго лице. Ответникът по жалбата [фирма], [населено място], оспорва същата като неоснователна. Поддържа,че обжалваното въззивно решение е постановено при спазване на всички правила на материалния и процесуалния закон и като такова следва да бъде потвърдено. С определение №648/28.07.2015г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.3 от ГПК по въпроса относно правилата за фактическо предаване на кредитна карта, който включва и въпросите относно доказателствената сила и задължителното съдържание на протокола, удостоверяващ предаването на кредитната карта. Приложима към процесното правоотношение е Наредба № 16 от 02.03.1995г. за плащанията с банкови карти, в която са уредени съществените характеристики на договора за банкова карта, а също и редът за издаване и правилата за използване на банковите карти. Съгласно чл.2 от същата наредба, банковата карта е електронен платежен инструмент и представлява пластмасова карта, върху която е записана информация по електронен начин и която се използва многократно за идентификация на картодържателя, отдалечен достъп до банкова сметка и за извършване на следните операции:1. теглене на пари в брой чрез терминални устройства А.;2. плащане на стоки и услуги и получаване на пари в брой чрез терминални устройства ПОС; 3.плащане на стоки и услуги чрез виртуални терминални устройства ПОС; 4.превод между сметки чрез терминални устройства А.; 5.плащане на услуги чрез терминални устройства А.; 6. справочни и други платежни и неплатежни операции. Банковата карта се издава въз основа на договор за банкова карта. Тя е собственост на издателя, издава се за определен срок и може да се използва само лично от картодържателя. Името на картодържателя, номерът на картата и датата на изтичане на срока на валидността на картата се поставят върху лицевата й страна. Съгласно чл.10 от Наредба № 16 от 02.03.1995г. банковата карта се издава въз основа на писмен договор между издателя и картодържателя, при условие че за операциите с картата е открита банкова сметка и титулярът на сметката в писмена форма е предоставил на издателя правото да съобщава на националния оператор информация за състоянието на сметката, включително данните по чл. 12, ал. 5 от Наредбата. С договора за банкова карта издателят се задължава да извършва по нареждане на картодържателя операциите по чл. 2, ал. 1 от Наредбата . Наредба №16 от 02.03.1995г. не съдържа изрична разпоредба относно задължението за предаване на банковата карта на картодържателя. Такава разпоредба се съдържа в действащата Наредба №3 от 16.07.2009г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти /обн. ДВ бр.62/2009г./. Независимо от липсата на изрична регламентация в Наредба №16 относно срока и реда за предаване на банковата карта, безспорно едно от задълженията на издателя й е да я предаде на картодържателя, за да може да бъде използвана за извършване на платежни операции. Няма изрично изискване за предаването на банковата карта да бъде съставян протокол, но доколкото предаването е съществено задължение по договора, то при спор между страните относно изпълнението на договора в тежест на издателя е да докаже изпълнението на това задължение. При липса на съставен протокол, няма пречка доказването да стане с всички допустими доказателствени средства – други писмени документи, в които получаването на картата е удостоверено от издателя, свидетелски показания и т.н. Когато за предаването на картата се съставя двустранен протокол, за да удостовери изпълнението на задължението на банката, той следва да бъде подписан от страните по договора, в него следва да бъде индивидуализиран точно както получателят, така и банковата карта, както и да бъде посочена датата на съставяне на протокола. Ако в протокола не е посочена дата, същият не съставлява доказателство за точния момент на изпълнение на задължението на банката и съответно той подлежи на допълнително установяване с други допустими доказателства. По съществото на касационната жалба. Предвид отговора на значимия за изхода на спора правен въпрос се явяват основателни оплакванията в касационната жалба за неправилност на въззивното решение. Ищецът [фирма], [населено място], твърди, че на 24.06.2004г. между В. Г. М. и [фирма], чийто правоприемник е ищецът, е сключен договор за кредитна карта, по който ответникът И С. М. и [фирма] имат качеството на солидарни длъжници. Твърди, че по силата на договора на В. Г. М. бил предоставен кредитен лимит от 15 000 лв., усвоен изцяло чрез предоставена кредитна карта, използвана за извършване на плащания и теглене на суми от А. устройства, като лимитът бил превишен със сумата 9583,45 лв. Поддържа, че поради неизпълнението на клаузите по договора за погасяване кредита по предвидените условия и срок от страна на картодържателя, на основание чл.11 ал.1 т.1, във връзка с чл.11 ал.2 т.11 от договора, кредитът станал предсрочно изискуем, считано от 01.07.2007г., като в полза на банката е възникнало вземане за главница в размер на 24 583,45 лева. Претендира и вземане за договорни лихви в размер на 11 668,74 лв. за периода 01.07.2009г. - 16.06.2009г. Съгласно чл.10 от Наредба № 16 от 2.03.1995г. за плащанията с банкови карти / обн. ДВ, бр.28 от 28.03.1995г., отм. бр.81 от 11.10.2005г./, банковата карта се издава въз основа на писмен договор между издателя и картодържателя. Представеният по делото договор от 24.06.2004г., по силата на който [фирма] се е задължил да открие на името на В. Г. М. „картова сметка“ и да й издаде международна M. Стандартна карта на [фирма], не носи подпис на представител на банката. Правилни са изложените от въззивния съд съображения, че съгласно разпоредбата на чл.293 ал.3 от ТЗ страната по търговска сделка не може да се позове на нейната недействителност поради неспазването на установената от закона форма, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението. В случая подписвайки протокол за приемане на кредитната карта, В. М. е приела изпълнение по договора, тоест не е оспорила действителността му. Обстоятелството, че протоколът не носи подписа на служител на банката, а само подписа на В. М., не изключва формалната му доказателствена сила като частен удостоверителен документ, подписан от страната и удостоверяващ неизгодни за нея обстоятелства. Същевременно в становището си по иска ответниците не са оспорили сключването на договора, а са поддържали, че същият е антидатиран. В доклада по чл.146 от ГПК първоинстанцонният съд е обявил за безспорно между страните сключването на договор за кредитна карта, като в първото по делото съдебно заседание страните не са направили своевременно възражения по доклада. Поради изложеното настоящият състав на ВКС намира за правилен извода на въззивния съд за съществуването на правоотношение по договор за банкова / кредитна/ карта между ищеца и В. М. като картодържател и И М. като солидарен длъжник. По делото обаче не е установена датата на предаване издадената от [фирма] кредитна карта, доколкото представеният протокол за предаване на банкова карта №5189 7903 0045 9011 не съдържа дата. В договора за кредитна карта не е отразено, че датата е предадена при сключването му. От заключението на съдебно – счетоводната експертиза се установява,че с картата са теглени суми от терминални устройства А. на 16.07.2004г., на 10.08.2004г., на 23.08.2004г., на 01.09.2004г., на 02.09.2014г., на 05.09.2004г., на 18.09.2014г., 02.10.2004г., 03.10.2004г. и на 06.10.2004г. При липсата на категорични доказателства, че картата е била предадена на картодържателя преди 16.07.2014г., само фактът, че с картата са теглени пари в брой чрез терминални устройства А. не може да обоснове извода, че именно В. М. е теглила сумите с издадената карта. Не може да се приеме за доказан и фактът, че от касационната жалбоподателка са извършени тегления в брой от картовата сметка в клонове „К.“ и „Руски паметник“. От заключението на съдебно – счетоводната експертиза се установява, че от картовата сметка по процесния договор за кредитна карта са теглени в брой суми: в клон К. на 01.07.2004г. -3000 лева, на 02.07.2004г. – 3000 лева, на 05.07.2004г. -1000 лева, на 09.07.2004г. – 3000 лева, на 22.07.2004г. – 3000 лева, на 06.08.2004г. – 1000 лева, на 12.08.2004г. - 3000 лева, на 13.08.2004г. – 1000 лева, на 24.08.2004г. – 440 лева , на 09.09.2004г. – 3000 лева, на 10.09.2004г. – 3000 лева, на 14.09.2004г. – 1000 лева, на 11.10.2004г. -3000 лева и на 13.10.2004г. – 3000 лева, а в клон „Руски паметник“ на 03.08.2004г. -3000 лева и на 05.08.2004г. – 3000 лева. Жалбоподателката е оспорила констатациите в заключението на вещото лице, като е оспорила факта на получаване на посочените като изтеглени в брой суми. Видно от заключението на съдебно – счетоводната експертиза, същото е изготвено само въз основа на счетоводните записвания в счетоводството на банката и предоставеното на вещото лице извлечение от картовата сметка. Вещото лице е посочило изрично, че не са му били представени копия от платежни нареждания или други първични счетоводни документи, тъй като същите са били съхранявани до 2009г. и след изтичане на срока са унищожени в съответствие с чл.42 ал.1 от Закона за счетоводството /обн. ДВ бр.98/2001г., отм. ДВ бр. 95/2015г./. Макар и унищожаването на първичните счетоводни документи, да е извършено в съответствие със Закона за счетоводството, в съдебното производство по иска по чл.422 от ГПК, предявен пет години след твърдяното от ищеца усвояване кредитния лимит, предоставен по договора за кредитна карта, при липса на първични счетоводни документи не може да се установи по безспорен начин, че за извършените платежни операции е дадено нареждане от касационната жалбоподателка. Счетоводните записвания на банките не се ползват с обвързваща материална доказателствена сила на официални удостоверителни документи. Установената в чл.60 ал.2 от ЗКИ възможност когато кредитът или отделни вноски от него не бъдат издължени на договорените дати за плащане, както и в случаите, когато кредитът бъде обявен за предсрочно изискуем поради неплащане в срок на една или повече вноски по кредита, банката да поиска издаване на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от ГПК въз основа на извлечение от счетоводните си книги, се отнася само за заповедното производство. При постъпило възражение срещу заповедта, банката ищец по иска по чл.422 от ГПК носи доказателствената тежест да установи по безспорен начин своето вземане, като в това производство извлечението от счетоводните книги не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила. Съгласно чл.182 от ГПК вписванията в счетоводните книги се преценяват от съда според тяхната редовност и с оглед на другите обстоятелства по делото, като те могат да служат като доказателство на лицето или организацията, които са водили книгите. В случая обаче липсват други доказателства потвърждаващи извършените от банката счетоводни записвания. Още повече, че съгласно чл.2 т.1 от представения по делото договор за кредитна карта е видно, че кредитната карта се ползва за извършване на плащания и теглене на суми от А. до договорения кредитен лимит, като изобщо не е предвидена възможност за теглене в брой на суми от картовата сметка. Установените от вещото лице погашения по картовата сметка, не могат да се приемат като признание на задълженията от страна на касационната жалбоподателка, доколкото тя оспорва както тегленето, така и внасянето в брой на суми по картовата сметка, като е поискала да бъдат представени от ищеца в оригинал първичните счетоводни документи и за двата вида операции. В тази връзка следва да се има предвид и разпоредбата на чл.56 от Закона за платежните услуги и платежните системи /обн., ДВ, бр. 23 от 27.03.2009 г., в сила от 01.11.2009г./, предвиждаща, че когато ползвателят на платежна услуга твърди, че не е разрешавал изпълнението на платежна операция или че е налице неточно изпълнена платежна операция, доставчикът на платежната услуга носи доказателствената тежест при установяване автентичността на платежната операция, нейното точно регистриране, осчетоводяването, както и за това, че операцията не е засегната от техническа повреда или друг недостатък. Когато ползвателят на платежна услуга твърди, че не е разрешавал платежна операция, регистрираното от доставчика на платежни услуги използване на платежен инструмент не е достатъчно доказателство, че платежната операция е била разрешена от платеца или че платецът е действал чрез измама, или че умишлено или при груба небрежност не е изпълнил някое от задълженията си по чл. 53 от закона. Макар и на тази разпоредба да не е придадено обратно действие към заверените правоотношения, тя утвърждава правилото, че в тежест на доставчика на платежната услуга е да установи, че тя действително е била разрешена, тоест че титулярът на съответната сметка я е наредил или е дал съгласието за изпълнението й. С оглед на това при извършено от ответницата - получател на кредитната карта оспорване на факта на теглене в брой на суми от картовата сметка, в доказателствена тежест на банката е да установи, че плащането на сумите е извършено въз основа на платежни нареждания, изходящи от получателя на картата. При настъпила вследствие на действия на банката невъзможност да бъде изследвана автентичността на първичните счетоводни документи, въз основа на които са извършени плащанията в брой, следва да се приеме, че банката не е доказала осъществяването на изгодните за нея факти, за които има счетоводни записвания. В тази връзка следва се вземе предвид и задължителната практика на ВКС относно разпределението на доказателствената тежест в хипотезите, когато издателят на частен документ е лишен от възможността да проведе доказване на неговата неистинност поради унищожаване или изгубване на оригинала на документа от страната, която го представя и се ползва от него /решение №79 от 10.09.2010г. по гр.д. №320/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. и решение №91 от 01.04.2015г. по гр.д. №5960/2014г. на ВКС, ГК, ІV г.о., постановени по реда на чл.290 от ГПК./ С оглед изложеното настоящият състав на ВКС, ТК, І т.о, приема за недоказано възникването на задължения за процесните суми за касационните жалбоподатели В. Г. М. и И С. М., съответно като картодържател и като солидарен длъжник по договор за кредитна карта. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и на основание чл. 293 ал. 1 от ГПК същото следва да бъде отменено и вместо това да бъде отхвърлен предявеният от [фирма], срещу В. Г. М. и И С. М. иск по чл.415 ал.1 от ГПК за признаване за установено по отношение на ответниците, че дължат солидарно сумата 24 583,45 лева – главница по договор от 24.06.2004г. за издаване на кредитна карта и сумата 11 652,35 лева – договорна лихва за периода от 01.07.2007г. до 10.06.2009г., ведно със законната лихва от 11.06.2009г. до изплащането на сумата. В частта, с която е отхвърлен искът за договорна лихва за разликата до пълния предявен размер от 11 668,74 лева, първоинстанционното решение на Софийски районен съд не е обжалвано и е влязло в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл.78 ал.1 от ГПК ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати на касаторите В. Г. М. и Иван С. М. сумата 2328 лв. - направени разноски за държавна такса, адвокатско възнаграждение и депозит за вещи лица за трите инстанции. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Първо отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение №3495 от 19.05.2014г. по гр.д.№13194/2013г. на Софийски градски съд, ГО, ІІ - В състав, като вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявения от [фирма],[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], пл. "Света Неделя" №7, срещу В Г М., [ЕГН], и И С. М., [ЕГН], двамата с адрес [населено място],[жк], [жилищен адрес] , иск с правно основание чл.415 ал.1 от ГПК, вр. чл.422 от ГПК за установяване, че В. Г. М. и И С. М. дължат солидарно на [фирма] сумата 24 583,45 лева /двадесет и четири хиляди петстотин осемдесет и три лева и четиридесет и пет стотинки/ главница по договор от 24.06.2004г. за издаване на кредитна карта и сумата 11 652,35 лева / единадесет хиляди шестстотин петдесет и два лева и тридесет и пет стотинки/, договорна лихва за периода от 01.07.2007г. до 10.06.2009г., ведно със законната от 11.06.2009г., за които суми са издадени заповед за изпълнение и изпълнителен лист по ч.гр.д. №31218/2009г. на Софийски районен съд, 58 състав. ОСЪЖДА [фирма],[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], пл. "Света Неделя" №7, да заплати на В Г М., [ЕГН], и И С. М., [ЕГН], двамата с адрес [населено място],[жк], [жилищен адрес] на основание чл.78 ал.1 от ГПК сумата 2328 лева / две хиляди триста двадесет и осем лева/, разноски за трите инстанции. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.