Р Е Ш Е Н И Е № 489 гр. София, 02.12.2011 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на осемнадесети ноември двехиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Биляна Чочева Теодора Стамболова при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Мадлена Велинова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 1884/2011 год. Производството по чл. 346 т.1 НПК е образувано по касационна жалба на подсъдимия И. Д. Й. против въззивно решение № 110 от 29.04.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 57/2011 год. по описа на Софийски апелативен съд. В жалбата и в съдебно заседание се поддържат всички касационни основания по чл. 346 НПК, като се излагат съображения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на правата му и за явна несправедливост на наказанието. В условията на алтернативност се иска въззивното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав или да бъде изменено, като наказанието лишаване от свобода бъде намалено по размер, а глобата отменена. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваното въззивно решение, за да се произнесе по жалбата съобрази следното: С присъда от 12.03.2010 год. постановена по НОХ дело № 1105/2009 год. Софийският градски съд е признал подсъдимия И. Д. Й. за виновен в това, че на 16.04.2008 год. в гр. София, в периода от 15.15 до 16.10 часа, в условията на продължавано престъпление извършил две деяния, като в 15.15 часа в лек автомобил, без надлежно разрешително държал с цел разпространение и направил опит да разпространи на В. Й. високорисково наркотично вещество- амфетамин с общо нетно тегло 1.97 грама на стойност 59.10лв и опитът останал недовършен по независещи от дееца причини, а около 16.10 часа в жилището си, без надлежно разрешително държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества – амфетамин с нетно тегло 11.79лв на стойност 353.70лв., метамфетамин с нетно тегло 29.50 грама на стойност 737-20лв и МДМА с нетно тегло 5.70 грама на стойност142.50лв., поради което и на основание чл. 354а ал.2 изр.2 пред. последно т.4 във вр. с ал.1 пр.4 и пр.5 алт.1, във вр. с чл. 29, чл. 26 ал.1 и чл. 58а във вр. с чл. 55 ал.1т.1 НК го е осъдил на четири години и десет месеца лишаване от свобода, което да изтърпи в затвор при първоначален “строг режим” и глоба в размер на 19 000лв. На основание чл. 68 ал.1 НК съдът е постановил да изтърпи и наказанието от шест месеца лишаване от свобода, наложено му с присъда по НОХ дело № 7655/2006 год. на Софийски районен съд. С въззивно решение № 110 от 29.04.2011 год. постановено по ВНОХ дело № 57/2011 год. Софийският апелативен съд е изменил присъдата, като е намалил размера на наказанието лишаване от свобода на четири години, а я е потвърдил в останалата част. Касационната жалба е частично основателна. Оплакването за неправилно приложение на материалния закон, което се мотивира с нарушения в оценъчната дейност по проверката на доказателствените източници, не се подкрепя от данните по делото и е неоснователно. В този смисъл са изложените съображения, че фактическите обстоятелства за авторството на деянието и целта на държането на наркотичните вещества първоинстанционният съд е направил при едностранчива оценка на част от доказателствата и като е кредитирал доказателства, които не са събрани и изготвени при условията и по реда на процесуалния закон, а въззивната инстанция е възприела този неправилен подход. С тези съображения по същество се релевира оплакване за осъждането му по обвинение, което не е доказано съобразно изискването по чл. 303 НПК. Такива нарушения по делото не са допуснати. Касационната инстанция не може да установява нови фактически положения, поради което следи за точното приложение на закона в рамките на фактическите констатации, приети от въззивната инстанция, а в случая те изцяло съвпадат и с обстоятелствената част на обвинителния акт. Преди да започне разглеждането на делото по общия ред в първоинстанционния съд, подсъдимият е направил искане за приложение процедурата на съкратеното следствие по чл. 371 т.2 НПК. В пълно съзнание за последиците от изявлението си и след като съдът му е разяснил, че събраните по делото доказателства от досъдебното производство и направеното самопризнание относно фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт ще се ползват при постановяване на присъдата, е изразил съгласие да не се събират други доказателства за тези факти. Съдът е преценил, че за признатите от него факти относно количествата наркотични вещества, които държал в дома си с цел разпространение и в лекия автомобил, където се опитал да продаде наркотично вещество на св. Й., както и за времевия интервал, в който е осъществил деянието, в досъдебното производство, при условията и по реда на НПК, са събрани достатъчно годни доказателства, съдържащи се в показанията на свидетелите В. Й. и Х. Р., в протокола за оглед на лекия автомобил и в протоколите за претърсване и изземване от лекия автомобил и от дома на подсъдимия. При направените от тези доказателства фактически контатаии е приложил точно материалния закон, като го е осъдил по обвинението. Въззивната инстанция не е имала основание да направи различна преценка за достатъчността и достоверността на доказателствените източници и да приеме тезата на подсъдимия за несъответствие между посочения в диспозитива на обвинителния акт времеви период на извършване на деянието и съобщения от свидетелите Й. и Р.. Отговорила е на оплакването му, че фактическата констатация за времето, в което е осъществено държането на наркотичното вещество в лекия автомобил е лишена от доказателствена основа, защото свидетелите са установили различен час от посочения в обвинителния акт и мотивирано го е отхвърлила. Подробно е обсъдила всички източници на доказателства и е аргументирала извода си, че в рамките на предявеното обвинение са събрани достатъчно доказателства за изясняването на обстоятелствата, включени в предмета на доказване. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.2 НПК е неоснователно. Досъдебното производство и производството пред двете съдебни инстанции е проведено по реда на НПК, без да са допуснати поддържаните от подсъдимия съществени нарушения от категорията на посочените в чл. 348 ал.3 НПК, довели до ограничаване процесуалните му права. Въззивният състав без основание е упрекнат, че е нарушил правилата за формиране на вътрешното си убеждение, като е възприел неправилния подход на първоинстанционния съд при оценката на доказателствата, кредитирайки доказателства, които не са събрани по реда на НПК и не е констатирал нарушеното му право на защита. Процедурата, последвала явното му и недвусмислено желание за провеждане на съкратено съдебно следствие в първоинстанционния съд, е съобразена със специалните законови разпоредби. При този процесуален ред за решаване на делото съдът преценява дали направеното самопризнание, което по същество представлява декларация за верността на изложените в обстоятелствената част на обвинителния акт факти, изразява действителната воля на подсъдимия и дали се подкрепя от други доказателствени източници, събрани в досъдебното производство. Подсъдимият сам се е отказал от правото в открито съдебно заседание, в рамките на състезателен процес, да участва лично при събирането и проверката на доказателствата. С съдебно заседание е признал изцяло посочените в обстоятелствената част на обвинителния акт факти, включително и факта че наркотичното вещество е държал с цел разпространение, като е продал на св. Й. няколко пъти амфетамин, и че срещата им на 16.04.2008 год. била във връзка с реализиране на поредната сделка. За тези факти прокурорът е посочил кои доказателствени източници ги подкрепят и те са събрани по реда на НПК. Поведението му в рамките на процеса е довело до смекчаване на наказателното положение и е процесуално недопустимо впоследствие да бъде коригирано, чрез оспорване на признатите факти и искане за събиране на доказателства за различните му твърдения. Начинът на провеждане на съдебното производство не подкрепя довода, че е нарушено правото му на защита, като е отказано участието като негов защитник на майка му и е бил принуден да приеме защитата на адвокат, с когото бил в конфликт. В кориците на делото липсват данни да е упълномощавал своята майка да участва като защитник по делото. Досъдебното производство е проведено с участието на договорен защитник, който е участвал в две заседания пред първоинтанционния съд, преди даване ход на делото. Решаващите съдилища са положили максимални усилия да упражни правото си на защита. В съдебно заседание пред първоинстанционния съд е изразил несъгласие с начина по който упълномощения от него защитник е осъществявал защитата му и се отказал от участието му в процеса, като е поискал назначаването на служебен защитник, а след като такъв му е бил осигурен си е упълномощил друг защитник, който е участвал при решаването на делото. Този защитник е избрал лично, поради което е неоснователен довода, че е бил защитаван от адвокат, на когото нямал доверие. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.3 НПК е частично основателно. Наказанието лишаване от свобода е индивидуализирано от първоинстанционния съд в рамките на закона, като е съобразен процесуалния ред, по който е решено делото. Съдът е преценил, че са налице основания за определянето му под предвидения за престъплението минимум от пет години, при условията на чл. 55 ал.1т.1 НК. Въззивната инстанция допълнително е смекчила санкцията, като го е намалила с десет месеца, преценявайки, че наказание в размер на четири години ще бъде достатъчно за корелация в поведението му. При обремененото му съдебно минало, включително и с осъждането за престъпление от вида на инкриминираното, количеството и стойността на намерените наркотични вещества, допълнителното му намаляване по реда на касационното обжалване, както се иска от жалбоподателя, би било проява на неоправдан либерализъм. Очевидно налаганите му нетежки наказания, част от които не са свързани с лишаване от свобода, не са изиграли нужния превъзпитателен и възпиращ ефект. Продължил е да извършва престъпления и в изпитателния срок, за който са отложени изтърпяванията на наказанията по предходни присъди. Тези осъждания изключват възможността за приложение института на условното осъждане, поради което и това искане е неоснователно. Допуснато е нарушение на закона в частта, с която е наложено наказанието глоба и това е довело до явната му несправедливост. За всяко престъпление се налага наказанието, което е предвидено в особената част на НК, като в дейността по определянето му съдът се ръководи от общите разпоредби на НК. Наказанието глоба се определя в границите по чл. 47 НК, като конкретния му размер във всички случаи следва да бъде съобразен материалните възможности подсъдимия обективно да я заплати. В този смисъл са указанията в закона за отчитане имотното състояние, доходите и семейните задължения на дееца. При определени предпоставки законодателят е предоставил възможност на съда да не наложи това наказание. Когато за престъплението комулативно са предвидени различни по тежест наказания и съдът го индивидуализира при условията на чл. 55 ал.1 т.1 НК може да не наложи по-лекото наказание. Приложението на чл. 55 ал.3 НК е една правна възможност, като съдът въз всички случаи е длъжен да мотивира решението си по този въпрос. Подсъдимият е признат за виновен в извършването на престъпление, са което е предвидена възможност за налагане наказание лишаване от свобода и глоба. Първоинстанционният съд не е обсъдил правната възможност да не наложи по-лекото наказание и е наложил и наказание глоба, под минималния предвиден за престъплението размер, без да мотивира решението си. Въззивната инстанция, която е сезирана с оплакване за явна несправедливост на наказанието, не е констатирала и отстранила нарушението. Не е изложила мотиви за наказанието глоба и е потвърдила присъдата в тази част. Нарушението може да бъде отстранено в настоящото производство без връщане на делото за ново разглеждане, защото касационният състав може да прилага по-леко наказуем материален закон, като приложи разпоредбата на чл. 53 ал.3 НК. По делото са събрани достатъчно доказателства и съдилищата са приели, че е с тежко социално положение, живее с майка си и разчита на издръжка от нейна страна, хероиново зависим е, не е трудово ангажиран и не разполага с материални възможности. При тези данни налагането заедно с лишаването от свобода и на комулативно предвиденото наказание глоба, което реално не би могло да бъде изпълнено, ще се яви несъразмерно тежко. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че въззивното решение следва да бъде изменено само в частта, с която на подсъдимия е наложено и наказанието глоба, като бъде отменено в тади част, поради което и на основание чл. 354 ал. 2 т.1 НПК Р Е Ш И: Изменява въззивно решение № 110 от 29.04.2001 год. постановено по ВНОХ дело № 57/2011 год. на Софийски апелативен съд, с което е изменена присъдата от 12.03.2010 год. по НОХ дело № 1105/2009год. на Софийски градски съд само в частта за размера на наказанието лишаване от свобода, което е намалено от четири години и десет месеца на четири години и е потвърдена в останалата част, като го отменява в частта, с която е наложено наказанието глоба в размер на 19 000лв. Оставя в сила същото решение в останалата обжалвана част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: