Р   Е   Ш    Е    Н    И    Е   №88        София, 22.06.2010 год.   В  ИМЕТО  НА   НАРОДА   ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, състав на първо отделение в съдебно заседание на четиринадесети юни през две хиляди и десета година в състав:                                                            Председател: ТАНЯ РАЙКОВСКА                                                       Членове:  ДАРИЯ ПРОДАНОВА                                                                        ТОТКА КАЛЧЕВА   като изслуша докладваното от Председателя /съдията/ Т. Райковска                  т. д. № 911 по описа за 2009 год., и за да се произнесе взе предвид следното:   Производство по чл. 290 ГПК. Образувано е по постъпила касационна жалба от М. Й. Ч. от г. Ш. чрез процесуалния му пълномощник - адв. Г срещу въззивно решение от 09.07.2009 г. по в. г. д. № 237/2009 г. на Ш. окръжен съд, с което е уважен предявеният от “К” О. , г. С. иск с правно основание чл. 92 ЗЗД за сумата 7 200 лв. - неустойка по договор за посредничество с дата 20.02.2008 г., ведно със законната лихва и разноските по делото. В касационната жалба се инвокират оплаквания за неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нобоснованост. Развиват се съображения за критериите при определяне на понятието “добри нрави”, във връзка с възражение по чл. 26, ал. 1 ЗЗД, както и за приложението на чл. 92, ал. 2 ЗЗД. Ответникът по жалбата “К” О. , г. С. не изразява становище. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като прецени данните по делото с оглед заявените касационни основания и съобрази правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното: С определение № 169/05.03.2010 г. на ВКС, ТК, Първо отделение е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и 2 ГПК по материалноправния въпрос, свързан с нищожност на неустойка при условията на чл. 26, ал. 1 ЗЗД при хипотезата на твърдяно противоречие с добрите нрави, както и по процесуалноправния въпрос, свързан с допустимост, съответно недопустимост на решаващия съд да се произнесе служебно, без направено искане от страната по делото, и да постанови намаляване на неустойката по чл. 92, ал. 2 ЗЗД. В определението за допускане е посочен и служебно известният факт, че с разпореждане от 02.11.2009 г. на П. на ВКС е образувано тълкувателно дело № 1/2009 г. по описа на ВКС, Търговска колегия, като един от въпросите има отношение към условията, при които уговорката за заплащане неустойката е нищожна, поради противоречие с добрите нрави. За да отмени първоинстанционното решение в отхвърлителната му част досежно претенцията за присъждане на неустойка по договор за посредничество и по реда на чл. 208 ГПК/ отм./ да уважи в пълния му предявен размер искането, Ш. окръжен съд е приел, че неустойката не може служебно да бъде намалявана от съда, а само по искане на страната, имаща интерес от това. По въведеното в рамките на съдебното производство възражение от ответника за нищожност на процесната клауза, поради противоречието й с добрите нрави, въззивният съд е приел, че уговорената договорна клауза за неустойка не е нищожна на това основание, преценявайки съдържанието на конкретната уговорка и функциите й. Решението е правилно. С т. 3 на Тълкувателно Решение № 1/15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 ОСТК на ВКС се приема, че не е нищожна клауза за неустойка в търговски договори, уговорена без краен предел или фиксиран срок. Разбира се, преценката за нищожност на неустойката, поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай и то към момента на сключване на договора, а не към последващ момент. Като ориентир за вероятната нищожност на подобна клауза при хипотеза на противоречие с добрите нрави се визира единствено възможността, при която неустойката е била уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. В случая, процесният договор за посредничество има характеристиките на търговска сделка по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 4 ТЗ и приложимото право във връзка с уреждане на взаимоотношения между страните въз връзка с изпълнението му са нормите по ТЗ. Разпоредбата на чл. 26, ал.1 предложение трето ЗЗД намира приложение и при търговските сделки, съгласно препращащата норма на чл. 288 ТЗ. В цитираната норма не е дефинирано понятието “добри нрави”, но тъй като законодателят е придал правно значение на нарушаването им, приравнявайки го по последици с нарушение на закона, вложеният в това понятие смисъл следва да се тълкува, че в посочената категория попадат само онези наложили се правила и норми, които бранят правила, принципи и права и ценности,които са общи за всички правни субекти и тяхното зачитане е в интерес на обществените отношения като цяло, а не само на интереса на някоя от договарящите страни. Такива са: принципите на справедливостта, на добросъвестността в гражданските и търговските взаимоотношения, както и на предотвратяване на несправедливо облагодетелстване, намерили израз в отделни правни норми /чл. 20 ЗЗД, чл. 289, чл. 302 и чл. 307 ТЗ и др./ В тази връзка, въпросът за накърняването на добрите нрави по отношение на уговорена неустойка следва да бъде решен чрез комплексна преценка не само на съдържанието на договорната клауза, но и при отчитане на други фактори, като свободата на договаряне, равнопоставеността между страните, функциите на неустойката, както и възможността неизправният длъжник сам да ограничи размера на неизпълнението, за да не се превърне неустойката в средство за неоснователно обогатяване. При преценка на съдържанието на уговорката по чл. 5 от договора, законосъобразно въззивният съд е посочил, след анализ на част от горните параметри, че формирането на неустойката като процент от уговореното и точно фиксирано възнаграждение при продажба, при определена продажна цена на имота, не може да обоснове нищожност, поради накърняване на добрите нрави. Още повече, че предвидената неустойка не е свързана със забавено изпълнение по договора, а съставлява санкция за това, че жалбоподателят не е изпълнил задължението си по договора, и сделка с конкретния недвижимия имот е била сключена без участието на агенцията - “К” О. г. С., която е предлагала имота на пазара за недвижими имоти. Неоснователно е и оплакването в касационната жалба за неправилни изводи на въззивния съд по процесуалния въпрос, свързан с възможността, съответно невъзможността на решаващия съд служебно да се произнесе по намаляване на неустойката, без да е било направено искане от заинтересованата страна. Жалбоподателят се позовава на решение № 1593/15.09.1955 г. по г. д. № 5404/1955 г. на ІV г. о. на ВС, в което е прието, че съдът може да намалява неустойката на основание чл. 92, ал. 3 ЗЗД и по своя инициатива, без да е поискано от длъжника. Действително в рамките на съдебното производство ответникът не се е позовал на някоя от хипотезите, свързани с намаляването на неустойката по смисъла на чл. 92, ал. 2 ЗЗД, поради това въззивната инстанция е приела, че е недопустимо първоинстанционният съд по своя преценка да приема, че размерът на неустойката е прекомерно голям и единствено на това основание да редуцира този размер, приемайки като начин на формиране на неустойката не визираната в договора цена на сделката, а въз основа на справка от службата по вписванията да определя главницата, въз основа на която следва да бъде изчислена тази неустойка. Аргументите на Ш. окръжен съд са свързани с доказателствената тежест за установяване елементите от фактическия състав, при наличието на които е допустимо намаляване по искане на длъжника - ответник в производството, както и със спецификата на функциите на съда, който в подобни случаи при искане за намаляване на неустойката не действа като правораздавателен орган, а като осъществяващ администрация на гражданските отношения. Изложените правни изводи са верни и се подкрепят от настоящата инстанция изцяло. Невъзможността да се намали неустойката е само по отношение на търговци. Когато обаче се сключи абсолютна търговска сделка, по която страните или една от тях не е търговец, какъвто е и настоящия случай, нетърговецът може да се позове на прекомерност и да иска намаляване на неустойката по общия ред, т. е. по реда на ЗЗД. Прекомерната неустойка поначало е действително задължение, което може само да бъде намалявано, без обаче да отпада изцяло, при това намаляването би следвало да се осъществи чрез предприемане на активни действия от страна на длъжника в съдебното производство, а в случай на висящ съдебен процес ,длъжникът би могъл да противопостави възражение, като процесуално средство за защита срещу предявения иск за присъждане на договорната неустойка. След като по делото длъжникът не се е възползвал от възможността да противопостави правоизключващо възражение, не съществува и законово задължение за съда да преценява на собствено основание конкретния размер на неустойката и наличието или отсъствието на прекомерност, предвид съдържанието на чл. 92, ал. 2 ЗЗД /използван е терминът “съдът може”.../. Прекомерната неустойка не се намалява по право, както счита жалботодателят, а само ако правото на намаляване бъде упражнено от длъжника. В този смисъл разсъжденията на въззивната инстанция за потестативното право на длъжника са верни, тъй като чрез упражняването му неговият носител, т. е. длъжникът по неустойката предизвиква промяна в правната сфера на кредитора, без да е необходимо съгласието на последния , поради което е наложително правото да бъде упражнено от неговия носител по съдебен ред - чрез предявяването на иск, или по пътя на правоизключващото възражение. Още повече, че при намаляване на неустойката ще следва да се установява съотношението с претърпените вреди, което не означава непременно, че тя следва да бъде сведена точно до тях, и при отсъствие на данни за тези вреди, предвид характера на иска по чл. 92 ЗЗД и при незаявено и необосновано с аргументи искане от страна на длъжника за намаляване на неустойката, не би следвало да се възлага на съда служебно да замества една от страните /неизправната/, чрез промяна в правната сфера на изправната страна по договора. Подобно действие би съставлявало сериозна намеса в договореното между страните, което при настоящия етап на развитие на договорните правоотношения, отчитайки и законово регламентираната след 01.10.1996 г. правна уредба на търговските сделки и развитието на търговските взаимоотношения, при които не се допуска, освен по изключение, изрично визирано в закон, промяна в договорните обвързаности, ще следва да се приеме, че цитираното решение от 1955 година не формира трайно установена практика по посочения процесуалноправен въпрос. Мотивиран от изложеното, на основание чл. 293, ал. 1, пр. 2 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение от 09.07.2009 г. по в. г. д. № 237/2009 г. на Ш. окръжен съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: