Р Е Ш Е Н И Е № 120 гр.София, 07.06.2017г. в името на народа Върховният касационен съд на Република България, гражданска колегия, четвърто отделение, в открито съдебно заседание на четвърти май две хиляди и седемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: АЛБЕНА БОНЕВА ЧЛЕНОВЕ: БОЯН ЦОНЕВ ЛЮБКА АНДОНОВА при секретаря Стефка Тодорова, като изслуша докладвано от съдията Албена Бонева търговско дело № 60197/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК и е образувано по касационна жалба, подадена от [фирма], [населено място], представлявано от управителя Д. К. Д., против въззивно решение № 418/07.03.2016 г., постановено от Софийски апелативен съд по гр.д. № 4905/2015 г., с което е отхвърлен иск на търговското дружество против Е. Н. Н. „по чл. 124 ГПК и чл. 79, ал. 1, предл. второ ЗЗД“, както и в частта относно съдебноделоводните разноски. Касационното обжалване е допуснато с определение № 196/24.02.2017 г. по следните процесуалноправни въпроси: за съдържанието на мотивите на въззивната инстанция и допустимо ли е предявяване на отрицателен установителен иск за несъществуване на вземане, за което е издаден изпълнителен лист, след приключило производство по издаване на дубликат на изпълнителния лист по чл. 248 ГПК от 1951 г., отм., съответно по чл. 409 ГПК от 2007 г. По въпроса за съдържанието на мотивите на въззивното решение се установява противоречие с указанията в ТР 1/2013 г. на ОСГТК за характера на въззивното производство, както и със задължителната съдебна практика по чл. 290 ГПК. Както е изяснено в ТР 1/2013 г. ОСГТК, дейността на въззивния съд не е повторение на първоинстанционното производство, а само негово продължение, при което втората инстанция не дължи повтаряне на дължимите от първата инстанция процесуални действия, а надгражда върху тях. При действието на ГПК от 2007 г., при т.нар. ограничен въззив, втората инстанция е ограничена до оплакванията в жалбата, но това не променя характера на въззивното производство, като такова по съществото на спора. Въззивният съд в своето решение не дължи изричен отговор на всеки довод за неправилност на първоинстанционното решение, а в рамките на въззивната проверка, очертана от страните чрез въззивна жалба и отговор, прави свои фактически и правни изводи, като сам преценява фактическите твърдения и правни доводи на страните по делото (и в двете инстанции), щом са заявени по надлежен ред и имат отношение към спорния предмет пред въззива, и по този начин потвърждава или не съответните фактически и правни заключения на първата инстанция, съответно потвърждава, изменя или отменя първоинстанционното решение, като пререшава материалноправния спора. Обект на въззивната дейност не са пороците на първоинстанционното решение, а решаването на материалноправния спор, при което преценката относно правилността на акта на първата инстанция е само косвен резултат от тази дейност ( така и решение № 310/04.11.2014 г. по гр.д. № 795/2014 г. на IV г.о., решение № 265/10.09.2012 г. на ВКС по гр.д. № 703/2011 г. на IV г.о., решение № 270/19.02.2015 г. по гр.д. № 7175/2013 г. на IV г.о., решение № 420/16.02.2016 г. по гр.д. №1633/2015 г. на IV г.о., решение № 209/10.08.2015 г. по гр.д. № 2796/2013 г. на IV г.о., решение № 110/25.07.2016 г. по гр.д. № 5119/2015 г. на IV г.о.). Въззивният съд, когато препраща към мотивите на първата инстанция по чл. 272 ГПК, не се освобождава от задължението конкретно, точно и ясно да посочи какво приема за установено относно фактическите положения, като посочи върху кои доказателства основава приетата за установена фактическа обстановка; въззивният съд само се ползва от обосновката в първоинстанционното решение относно всички или конкретно посочени фактически и/или правни изводи и така осъществява своята решаваща дейност. Достатъчно е въззивният съд да възпроизведе фактическа констатация и правен изводи на първоинстанционния съд, без да повтаря съображенията на първата инстанция, нито сам да излага такива, а само да препрати към тях. Ако изводите на въззивната инстанция относно осъществяването или не на релевантен факт, съответно правните му заключения, се разминават с тези на първата инстанция, той няма как хем да посочи различни фактически и правни заключения, хем да препраща към мотивите на първата инстанция. Мотивите на всеки съдебен акт, включително и на въззивното решение, трябва да са ясни и пълни, да изчерпват всички доводи на страните, както и да съдържат кратък отговор на важните и съществени въпроси, поставени за решаване на делото – в този смисъл разясненията, дадени още в Постановление № 7 от 30.12.1959 г. на Пленума на ВС РБ, са запазили своята сила. По втория процесуалноправен въпрос: допустимо ли е предявяване на отрицателен установителен иск за несъществуване на вземане, за което е издаден изпълнителен лист, след приключило производство по издаване на дубликат на изпълнителния лист по чл. 248 ГПК от 1951 г. (отм.), съответно по чл. 409 ГПК от 2007 г., съставът на Върховния касационен съд дава следното разрешение: Производството по чл. 248 ГПК от 1951 г. (отм.), съответно по чл. 409 ГПК от 2007 г. се развива, след като вече е установено, че съществува право на принудително изпълнение и е издаден изпълнителен лист. Съдът се произнася относно съществуването на условията за издаване на дубликат от изпълнителния лист (издаване на първообраз, изгубването или унищожаването му), както и по всички възражения за несъществуване и погасяване на дълга въз основа на нововъзникнали обстоятелства. Те могат да се отнасят до съществуването на съдебно признатото материално право или до възможността за принудителното му реализиране, като се изтъкнат различни правопогасяващи основания, включително погасителна давност, или да се изтъкне удовлетворяването на взискателя, включително по принудителен ред. На правоизключващи или правоунищожаващи факти длъжникът не може да се позовава, защото те предхождат издаването на изпълнителния лист, така че не могат да стоят във връзка с неговото изгубване или унищожаване. Следователно актът по издаването на дубликат преклудира само правопогасяващите възражения на длъжника, които е могъл да предяви в това производство - чл. 248, ал. 4 ГПК от 1951 г. (отм.), съответно чл. 409, ал. 4 ГПК, но не и другите негови възражения, разкриващи несъществуването на притезанието. При съдебните изпълнителни основания те така или иначе са преклудирани от силата на пресъдено нещо. При действието на ГПК от 1951 г. (отм.) обаче, ако изпълнителното основание е несъдебно, правоизключващи и правоунищожаващи възражения, както и такива за плащане и погасяване на дълга, основани на обстоятелства, съществували преди издаването на изпълнителния лист, длъжникът може да предяви по реда на чл. 250-254 ГПК от 1951 г. (отм.) и след издаване на дубликат. При действието на ГПК от 2007 г. не е предвиден иск, аналогичен на чл. 254 ГПК от 1951 г. (отм.), ако длъжникът при издадена заповед за изпълнение пропусне срока по чл. 414 ГПК, което значи, че тези възражения се преклудират с изтичането му. Възможно е да се предявят с иск по чл. 424 ГПК, но само, ако са налице изрично предвидените в нормата условия. При неприсъственото решение длъжникът може да предяви посочените възражения само при условията на чл. 240 ГПК – решението формира сила на пресъдено нещо и преклудира възраженията срещу съществуването на дълга, изключенията са уредени изрично в хипотезите на цитираната норма. В заключение, определението по чл. 248 ГПК от 1951 г. (отм.), съответно решението по чл. 409 ГПК, с което се издава дубликата, се ползва със сила на пресъдено нещо и касае съществуването или несъществуването на изпълняемото право с оглед наличието или липсата на нововъзникнало основание за погасяване на вземането. Когато молбата бъде уважена, със сила на пресъдено нещо се установява, че вземането на кредитора съществува и не е погасено на някое от предвидените в закона правопогасяващи основания. Когато изпълнителното основание за издаване на първообраза е някое от несъдебните основания по чл. 237 ГПК от 1951 г. (отм.), тогава силата на пресъдено нещо не обхваща правоизключващите, правоунищожаващите и правопогасяващи възражения на длъжника, предхождащи издаването на изпълнителния лист. Длъжникът може да ги релевира в производство по предявен от кредитора иск по чл. 252 ГПК от 1951 г. (отм.), както и по своя отрицателен установителен иск с правно осн. чл. 254 ГПК от 1951 г. (отм.), но е недопустимо да оспорва съществуването на дълга на основания, които е могъл да предяви по време на производството по издаване на дубликата. Ако предяви иск за недължимост на вземането по изпълнителния лист на основания, които са преклудирани съгласно чл. 248, ал. 4 ГПК от 1951 г. (отм.), респективно чл. 409, ал. 4 ГПК, то той ще е недопустим. По касационните оплаквания: Касаторът твърди неправилност на атакувания съдебен акт поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът по касация е изразил становище с отговора по чл. 287, ал. 1 ГПК, както и в съдебно заседание, че жалбата е неоснователна. Съставът на Върховния касационен съд, като взе предвид касационните оплаквания, доводите на страните, данните по делото и съобрази материалния закон, намира следното: [фирма], [населено място], представлявано от управителя Д. К. Д., е предявило против Е. Н. Н. иск за установяване в отношенията между тях, че в полза на ответника не съществува вземане по изпълнителен лист, издаден по ч.гр.д. № 7424/2008 от СРС, 54 състав, за сумата 63 813,70 лв. Софийският градски съд е отхвърлил иска, като в диспозитива е записал единствено страните по спора и правната квалификация, която е дал– чл. 124 ГПК. Осъдил е ищеца да заплати съдебноделоводни разноски на ответника. С обжалваното решение Софийският апелативен съд е потвърдил изцяло първостепенния съдебен акт. За да постанови този резултат, съдът установил, че Е. Н. се е снабдил по реда на чл. 237, ал. 1, б. „з“ ГПК от 1951 г., (отм.), с изпълнителен лист срещу [фирма], [населено място] за сумата 63813,70 лв., представляваща договорена неустойка в размер на 30 % от окончателната стойност на обекта, т.е. от 212712,33 лв., уговорена с допълнително споразумение към договор от 28.01.2005 г. Кредиторът не е образувал изпълнително производство, нито сумата била доброволно изплатена. С определение от 09.07.2010 г. Софийският районен съд издал дубликат от изпълнителния лист, по молба на взискателя, като установил, че същият е изгубен. Длъжникът получил копие от молбата за издаване на дубликат от изпълнителния лист на 08.04.2010 г. и подал отговор, че не дължи сумата по него, без да излага съображения, нито да сочи доказателства. Определението, с което е издаден дубликат на изпълнителния лист е обжалвано от длъжника, отново без излагане на съображения; потвърдено е от въззивния СГС по гр.д. № 5511/2011 г. Въз основа на издадения дубликат на изпълнителния лист, кредиторът образувал изпълнително производство. След получаване на покана за доброволно изпълнение, длъжникът предявил отрицателен установителен иск, че не дължи сумата по изпълнителния лист, предмет на настоящото дело. Въззивният съд е изложил взаимоизключващи се заключения в мотивите, като неточно е приложил и чл. 272 ГПК. От една страна направил извод за неоснователност на иска поради това, че длъжникът е имал възможност да оспори дължимостта на сумата в производството по издаване дубликата на изпълнителния лист и в същото време препратил и към съображенията на първата инстанция, а те са, че търговското дружество – длъжник не е обжалвало определението, с което бил издаден изпълнителен лист по чл. 237 ГПК от 1951 г. и по този начин пропуснал да се възползва от предоставените му средства за защита срещу издаден изпълнителен лист на несъдебно изпълнително основание; също така, длъжникът изпаднал в забава по задължението да завърши обекта, съгласно уговореното в договора между страните и дължи неустойката, уговорена в допълнителното споразумение, следователно – дължи сумата, за която е издаден изпълнителния лист. Относно съдържанието на диспозитива на въззивното решение Върховният касационен съд е имал поводи многократно да разясни, че когато първоинстанционното решение не съдържа пълна и точна индивидуализация на предмета на спора, въззивният съд е длъжен да я възпроизведе в своя диспозитив точно, ясно и пълно. В случая, решението по съществото на спора има диспозитив само със страни и правна квалификация - чл. 124 ГПК. В противоречие с дадения отговор по чл. 290 ГПК въззивният съд е приложил и чл. 409, ал. 4 ГПК. В случая отрицателният установителен иск не се основава на обстоятелства, настъпили след издаване на изпълнителния лист по чл. 237 ГПК отм., в който случай щеше да намери приложение действащия чл. 409, ал. 4 ГПК и тогава искът щеше да бъде не неоснователен, а недопустим. Неправилно, също така, съдът е свързал основателността на така предявения иск с обжалването на разпореждането по чл. 242 ГПК от 1951 г., (отм.). Жалбата може да се основе само на съображения, основани на акта по чл. 237 ГПК (отм.). В производството, както по положителния установителен иск по чл. 250 ГПК (отм.), така и по отрицателен установителен иск по чл. 254 ГПК (отм.), какъвто в случая е предявен, съдът не се занимава с въпроса за правилността на акта, постановяващ издаването на изпълнителния лист. Искът е предявен при действието на ГПК от 2007 г., но е за недължимост на вземане, за което кредиторът се е снабдил с изпълнителен лист на несъдебно изпълнително основание, каквато аналогична хипотеза в новия кодекс няма уредена. Разпоредбата на чл. 124, ал. 1 ГПК от 2007 г. , съответно на чл. 97, ал. 1 ГПК от 1951 г. (отм.), е обща и процесуалноправна; отмяната на кодекса от 1951 г. не отменя възникналото за длъжника право на защита по цитираната разпоредба – 254, с която е уреден искът му относно спорното материално право, което в случая е дължимост на договорна неустойка . Непрецизната квалификация не обуславя недопустимост на въззивното решение – съдът се е произнесъл по иска, с който е сезиран, а той е, че в полза на ответника не съществува вземане по изпълнителен лист, издаден по ч.гр.д. № 7424/2008 от СРС, 54 състав, за сумата 63 813,70 лв., т.е. по чл. 254 ГПК от 1951 г., отм. В заключение, въззивното решение се явява неправилно и, като такова, следва да бъде касирано от Върховния касационен съд, който да се произнесе по съществото на материалноправния спор. Първообразът на изпълнителния лист, който ползва Е. Н., е издаден на несъдебно изпълнително основание по чл. 237, ал. 1, б. „з“ ГПК от 1951 г., отм. С него [фирма] е осъдено да му заплати 63813,70 лв. – неустойка по чл. 2 от Допълнителното споразумение, сключено на 09.03.2007 г. към договор за поръчка и учредяване право на ползване. Длъжникът не е обжалвал по чл. 244 ГПК от 1951 г.(отм.) определението, с което е издаден изпълнителния лист. Не се е възползвал и от правото да възрази, че не дължи по чл. 250 ГПК от 1951 г. (отм.). Предявил е отрицателен установителен иск по чл. 254 ГПК от 1951 г. (отм.) за недължимост на вземане по чл. 92 ЗЗД. В исковата молба излага съображения относно недопустимост на искането за издаване на изпълнителен лист, като се позовава на чл. 410, ал. 1, т. 1 ГПК, поради което определението, с което изпълнителният лист е издаден, е недопустимо. Счита, че то е и неоснователно, защото кредиторът не e представил с молбата до Софийски районен съд посочения в чл. 1 от допълнителното споразумение констативен протокол за изпълнение на поетите от него ангажименти. Както стана ясно от отговора по чл. 290 ГПК, обжалването на определението за издаване на изпълнителен лист не е условие за допустимост на иска по чл. 254 ГПК от 1951 г. (отм.). Щом определението по чл. 242 ГПК от 1951 г. (отм.) е влязло в сила, в исковото производство относно несъществуване на вземането, съдът не разглежда евентуалните пороци на определението, с което е издаден изпълнителния лист. Друг е въпросът, че в случая длъжникът – ищец прави доводи във връзка с чл. 410 ГПК от 2007 г., но молбата за издаване на изпълнителния лист по чл. 237 ГПК от 1951 г. (отм.) е подадена на 29.02.2008 г., преди влизане в сила на ГПК от 2007 г. Съгласно § 2, ал. 10 ГПК от 2007 г. производството се разглежда по реда на отменения ГПК, както е сторил и сезирания съд. Единственото фактическо твърдение, обуславящо основанието на предявения иск е, че закъснението в предаването на обекта от страна на [фирма] се дължи на виновното поведение на съконтрахента - Е. Н., който не е изпълнил своите задължения по споразумението. Съгласно чл. 1 от допълнителното споразумение, сключено между страните на 09.03.2007 г., [фирма] се е задължило да завърши окончателно обекта, предмет на договора от 28.01.2005 г. до степен на годност за ползване и експлоатация в срок до 20.07.2007 г. Във връзка с това изпълнение може да бъде свързано донякъде единствено поетото от съконтрахента Е. Н. задължение на 21.03.2007 г. да предаде обекта, предмет на този договор, със свалена гипсова шпакловка от ОSB плоскостите, за своя сметка. Уговорена е неустойка за забава на изпълнението, в полза на Н., която е 30% от стойността на направените разходи за изграждането на обекта към момента, възлизащи на 212 712,33 лв. Неустойката е за забава на уговореното изпълнение по допълнителното споразумение, поради което не може да се претендира във връзка със забава дотогава на [фирма] по изпълнение на задълженията по договора от 28.01.2005 г.; доводите в тази връзка, както и събраните доказателства, са неотносими. Няма значение и какви са съображенията за поетото насрещно задължение от Е. Н. да свали гипсова шпаклова и плоскости, както и дали те първоначално са били положени от насрещната страна в изпълнение на основния договор, но некачествено. Страните са преуредили отношенията си с допълнителното споразумение, поради което уговореното в него е от значение за това какво и в какъв срок всеки е трябвало да извърши, съответно ако е допусната забава, следва да се прецени тя обусловена ли е и от забава на съконтрахента. Страните изрично с договора са приели какъв е размерът на разходите за изграждането на обекта и върху приетата от тях сума са определили и дължимата неустойка, поради което недопустимо е тепърва да се установява отново стойността на разходите към 09.03.2007 г., защото ще противоречи на валидна взаимна уговорка на страните. Събраните доказателства в тази връзка са неотносими. Задължението на Е. Н. да поеме за своя сметка, в срока за довършване на строителството, охраната на обекта и режийните разноски, няма пряка връзка с изпълнение на основното задължение на търговеца да построи и предаде в срок обекта. Освен това, с влязлото в сила решение по осъдителните искове, е прието, че Н. е осигурил охраната на обекта, като е заплащал за това. Не е спорно, че договореният обект „Покрит пазар – Надежда“ е окончателно завършен и въведен в експлоатация през месец ноември 2008 г., което обуславя и извод за допусната забава от страна на изпълнителя [фирма] с повече от 18 месеца. С влязлото в сила решение по осъдителните искове е прието, че Е. Н., баща му и нает работник, са свалили поставената мазилка през лятото на 2007 г. Е. Н. няма ясни твърдения по делото, кога е сторил това във времето. В отговора на исковата молба той е заявил, че към 13.06.2007 г. шпакловката била отстранена, видно от Сертификат за инспекция № 2/0838 от същата дата. Според показанията на свидетеля Д. Т. С., съществуващата мазилка била свалена от Н. през лятото на 2007 г., за 10-15 дена, което изключва месец март, април и май. Страните не спорят, че шпакловката и плоскостите са били отстранени към 13.06.2007 г. и, доколкото няма доказателства за датата на изпълнение, както и при преценка на свидетелските показания, съдът приема, че изпълнението е не по-късно от посочената дата. Е. Н., чиято е тежестта на доказване, обаче не установи по-ранна дата на изпълнение. Следователно той е допуснал забава от около 3 месеца. [фирма], чиято е тежестта на доказване, не е установил по-късното сваляне на мазилката и плоскостите как се е отразило върху неговите задължения, било ли е пречка за изпълнение на множеството други строителни и довършителни дейности, отразило ли се е и с колко върху по-късното предаване на обекта в цялост. Нещо повече, при установена забава на Н. от три месеца, търговското дружество се е забавило не с три, а с 18 месеца, което по никакъв начин не може да се оправдае с виновно поведение на съконтрахента. По изложените съображения, следва да се приеме, че [фирма] е допуснало забава при изпълнение на договореното в т. 1 от Допълнителното споразумение, сключено на 09.03.2007 г., като не се установява това да е в резултат на установената забава на съконтрахента Н.. Налице са условията за присъждане на договорената в т. 2 от същото споразумение неустойка. Искът по чл. 254 ГПК от 1951 г. (отм.) е неоснователен и следва да бъде отхвърлен. Въззивното решение, като краен резултат, съответства на постановеното от състава на ВКС, поради което следва да бъде оставено в сила, като предметът на иска се налага да бъде ясно и точно индивидуализиран в диспозитива на касационното решение. Съдебноделоводните разноски следва да се възложат в тежест на ищеца-касатор, който дължи за производството пред ВКС на насрещната страна сумата в размер на 1150 лв. Н. е представил списък по чл. 80 ГПК с твърдение за заплатен адвокатски хонорар от 2 400 лв., който претендира изцяло, но съгласно записаното в договора за правна защита и съдействие, уговореното и заплатено възнаграждение е в размер на 2300 лв. и то, общо, за двамата представлявали го адвокати. На осн. чл. 78, ал. 3, вр. ал. 1 ГПК страната има право на възстановяване от насрещната страна разноските за възнаграждение само на един адвокат. Съгласно чл. 162 ГПК съдът приема, че хонорарите на двамата адвокати са равни и на всеки от тях е заплатено по 1150 лв. МОТИВИРАН от горното, Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 418/07.03.2016 г., постановено от Софийски апелативен съд по гр.д. № 4905/2015 г., с което е отхвърлил иска на [фирма], [населено място], представлявано от управителя Д. К. Д., против Е. Н. Н. за установяване в отношенията между тях, че в полза на ответника Е. Н. не съществува вземане по изпълнителен лист, издаден по ч.гр.д. № 7424/2008 от СРС, 54 състав, за сумата 63 813,70 лв., на осн. чл. 254 ГПК от 1951 г. (отм.), както и в частта относно съдебноделоводните разноски; ОСЪЖДА [фирма], [населено място], представлявано от управителя Д. К. Д., да заплати на Е. Н. Н. сумата в размер на 1150 лв., представляващи разноски по чл. 78, ал. 3 ГПК , направени в производството пред Върховен касационен съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: