Р Е Ш Е Н И Е № 64 С., 02.08.2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Р. България, Търговска колегия, Първо отделение, в откритото съдебно заседание на двадесет и втори април през две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дария Проданова ЧЛЕНОВЕ: Емил Марков Ирина Петрова при секретаря КЛАВДИЯ ДАЛИ………….……. и с участието на прокурора…………..………………...., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков търг. дело № 457 по описа за 2012 г., за да се произнесе взе предвид: Производството е по реда на чл. 290 ГПК. С определение № 18/17.І.2013 г., постановено по делото, касационният контрол е бил допуснат при констатация за съществуваща вероятност да е процесуално недопустим съдебен акт решение № 116 на САС, ТК, 6-и с-в, от 21.Х.2011 г. по т. д. № 792/2011 г. В ЧАСТТА МУ, с която – като неоснователен и недоказан – е бил отхвърлен иск на синдика В. Л. Банков с правно основание по чл. 646, ал. 2, т. 1 ТЗ (в редакцията на този законов текст до ДВ, бр. 20 от 28.ІІ.2013 г.), предявен срещу ответните две софийски д-ва [фирма] (в несъстоятелност) и [фирма], с предмет обявяването за нищожно по отношение кредиторите на несъстоятелността на първия търговец на плащането на сума в размер на 215 000 лв., извършено на датата 23 януари 2007 г. от ответната Б. в полза на [фирма]-С. на основание издадената от същата кредитна институция банкова гаранция № I./26.ІХ.2005 г. за горепосочената сума, представляваща обезпечение по договор за проектиране, доставка и монтаж на ОВК инсталации, сключен на 5 май 2004 г. и последващия Анекс към него, подписан на 31.І.2005 г. В откритото съдебно заседание пред настоящата инстанция синдикът е бил представляван от свой процесуален представител по пълномощие от САК, който е заявил, че поддържа жалбата, докато ответните по касация търговци, редовно призовани, не са били представлявани. Като взе предвид оплакванията и доводите на синдика касатор, становището и съображенията на ответната по касация [фирма]-С. в писмения й отговор по жалбата и след като извърши проверка за процесуалната и материална законосъобразност на атакуваното въззивно решение в цялост, Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, приема следното: Касационната жалба на синдика В. Л. Банков е основателна – в смисъл , че в посочената негова отхвърлителна част постановеното от САС решение страда от порок по смисъла на чл. 281, т. 2 ГПК. Въззивната инстанция се е произнесла по непредявен иск, различен от разгледания по същество от първостепенния съд, отхвърляйки - като неоснователна и недоказана - установителна претенция на синдика настоящ касатор с правно основание по чл. 646, ал. 2, т. 1 ТЗ (в редакцията на този законов текст до ДВ, бр. 20 от 28.ІІ.2013 г.), чиито предмет е бил ограничен до признаване за нищожно по отношение на кредиторите на несъстоятелността на длъжника [фирма]-С. на „извършено на датата 23 януари 2007 г. плащане на сума в размер на 215 000 лв. от страна на ответната [фирма]-С. в полза на третото лице – [фирма]-С.”: на основание издадената от същата кредитна институция по нареждане на длъжника ответник по касация банкова гаранция I. от 26.ІХ.2005 г. в размер на горепосочената сума, представляваща обезпечение по сключен договор за изработка от 5.V.2004 г. Докато, видно от обстоятелствената част и петитума /стр. 3/ на подадената от синдика В. Л. Банков искова молба с вх. № 25148/21.V.2009 г. по описа на СГС, предмет на неговия иск по чл. 646, ал. 2 е била последваща въпросното плащане транзакция: непосредствено след удовлетворяването на търговеца бенефициер по посочената банкова гаранция /възложител по договора за изработка [фирма]-С./, ответната [фирма]-С. служебно е задължила откритата при нея с/ка № [ЕГН] на длъжника „Т. Комплект” със сума в размер на 215 000 лв. на същата дата 23.І.2007 г., „възстановявайки си платеното по банковата гаранция чрез прихващане” и по този начин ответното търговско дружество (в несъстоятелност) било изпълнило едно свое парично задължение след определената от съда по чл. 613 ТЗ начална дата на неговата неплатежоспособност – 14.Х.2006 г. От друга страна, разпоредбите на чл. 103 и сл. ЗЗД съдържат ясни правила какво следва да се разбира под „прихващане/compensatio” като погасителен способ: неговите предпоставки, начин на извършване и присъщото му обратно действие, както и категорията вземания, с които прихващане е недопустимо да се извършва. Липсва поради това нормативно основание прихващането по чл. 645 ТЗ да се схваща по различен начин, вследствие на това, че изявлението за извършването му задължително „се отправя до синдика”. Последното уточнение е от значение досежно оставеният от САС с атакуваното решение без разглеждане евентуален установителен иск на синдика настоящ касатор В. Л. Банков с правно основание по „чл. 26 ЗЗД – във вр. чл. 645, ал. 2 ТЗ”, чиито предмет е било признаването за нищожно по отношение на ответниците и на кредиторите на несъстоятелността на първия от тях на т. нар. „плащане чрез прихващане” на сумата в размер на 215 000 лв., извършено от ответната [фирма]-С., също на датата 23.І.2007 г., посредством служебно задължаване на откритата при нея с/ка № [ЕГН], чиито титуляр е [фирма]-С. (в несъстоятелност), непосредствено след извършеното плащане по банковата гаранция I. в полза на търговеца бенефициер по същата и без да е имало отправено до синдика В. Л. Банков изрично изявление на кредитната институция за това. Изложеното налага необходимостта след връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция, последната да остави исковата молба на синдика Банков без движение: с оглед съобразяване на обстоятелствената й част с правилата на чл. 103 и сл. ЗЗД досежно твърдяното прихващане по всеки един от съединените под условието на евентуалност негови два установителни иска – по чл. 646, ал. 2, т. 1 ТЗ (в редакцията на текста до ДВ, бр. 20 от 28.ІІ.2013 г.) и съответно по чл. 26 ЗЗД-във вр. чл. 645, ал. 2 ТЗ, като ясно се индивидуализират насрещните вземания на посочените в тази молба ответници, за които се отнася базисното твърдение на синдика ищец за извършено прихващане. Ще следва също на ищеца да бъде указано да съобрази в петитума на исковата си молба кръга от лицата, обхванати от установителното действие на исканото положително решение по този преферентен иск. По отношение имащата характера на прекратително определение останала част от въззивното решение: В посочената част решението на САС, с което съединеният под условието на евентуалност с първоначалния специален /преферентен/ иск на синдика с правно основание по чл. 646, ал. 2, т. 1 ТЗ друг иск - „по чл. 26 ЗЗД-във вр. с чл. 645, ал. 2 ТЗ”, е бил оставен без разглеждане и производството по него - прекратено, е незаконосъобразно, постановено е при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. При положение, че решаващият съд е приел, че съединяването на такъв иск с преферентния е недопустимо, той е следвало да постанови отделянето му в друго производство и служебно да го изпрати по компетентност за разглеждане от първостепенния съд /в случая СГС/. Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение на Софийския апелативен съд, ТК, 6-и с-в, от 21.Х.2011 г., постановено по гр. дело № 792/2011 г. В ЧАСТТА МУ, с която – като неоснователен и недоказан – е бил отхвърлен преферентен иск на синдика В. Л. Банков срещу [фирма]-С. /в несъстоятелност/ и [фирма]-С. за обявяване на нищожно по отношение на кредиторите на несъстоятелността на [фирма]-С. /в Н./ на плащането на сумата 215 000 лева, извършено на 23.І.2007 г. от [фирма]-С. в полза на [фирма]-С. на основание издадената от тази банка гаранция I./26.ІХ.2005 г. за същата сума, като обезпечение по договор за проектиране, доставка и монтаж на ОВК инсталации, сключен на 5.V.2004 г., КАТО ПРОЦЕСУАЛНО НЕДОПУСТИМО – ПОСТАНОВЕНО ПО НЕПРЕДЯВЕН ИСК. ОТМЕНЯВА същото въззивно решение в имащата характера на прекратително определение ОСТАНАЛА НЕГОВА ЧАСТ досежно съединеният с първоначалния преферентен иск под условието на евентуалност иск на синдика Банков с правно основание „по чл. 26 ЗЗД-във вр. чл. 645, ал. 2 ТЗ”. В Р Ъ Щ А делото за ново разглеждане от друг състав на Софийския апелативен съд от стадия по чл. 129, ал. 2 ГПК на оставяне на исковата молба на синдика В. Л. Банков без движение с горните задължителни указания по преферентния иск с правно основание по чл. 646, ал. 2, т. 1 ТЗ, вкл. досежно процедирането по съединения с него под условието на евентуалност втори установителен иск. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1 2