Р Е Ш Е Н И Е   №  386   гр.София,  16 декември   2009 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България,   Второ наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и осми септември   две хиляди и девета  година в  състав:                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЛИДИЯ СТОЯНОВА                                                 ЧЛЕНОВЕ:    ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА                                                                         ТАТЯНА КЪНЧЕВА                                                                                                                                              със секретар   Надя Цекова при участието на прокурора    ДИМИТЪР ГЕНЧЕВ изслуша    докладваното  от    председателя        (съдията)    ЛИДИЯ СТОЯНОВА наказателно  дело под № 376/2009 година, за да се произнесе, взе предвид:   Касационното производство е образувано по жалбите на подсъдимите /лични и чрез защитника/ А. Е. Р. и Ф. Б. А. против решение № 59/13.05.2009 год. по въззивно нохд № 175/2008 год. на Варненския апелативен съд с идентично съдържание и развити доводи за постановяването му при съществени нарушения на процесуалните правила, довели до неправилното приложение на закона с осъждането им по повдигнатото обвинение и явна несправедливост на наказанията. С касационните основания по чл.348, ал.1, т.т.1, 2 и 3 НПК са обосновани алтернативни искания за отмяна-с оправдаване и отхвърляне на гражданските искове; връщане на делото за ново разглеждане за отстраняване на нарушенията и допускане на нови доказателства; изпълнение указанията в отменителното решение на Върховния касационен съд или за изменение – за да се приложи закон за по-леко наказуемо престъпление и определяне на по-ниско по размер наказание с приложение на чл.66, ал.1 НК и намаляване размера на присъдените обезщетения по предявените граждански искове;за да се намали размера на наложените наказания. Частните обвинители и граждански ищци Н. Ш. С.-С. Ю. С.-като родители и законни представители на Г. Н. Ш. и З. Ш. С.-М. А. Ю. като родители и законни представители на С. З. Ш. повереника си, поддържат в писменото възражение, че не следва да бъдат уважени жалбите на подсъдимите, тъй като не са налице посочените от тях нарушения. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа в становището си, че не са допуснати нарушения на процесуалните правила, но че е основателно искането за преквалифициране на деянията като престъпления по чл.157 НК /в такъв смисъл съдът следва да се произнесе и с тълкувателно решение/. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по жалбите в пределите по чл.347 НПК и намира: Разградският окръжен съд с присъда № 11/31.05.2007 год. по нохд № 63/2007 год. признал подсъдимите Ф. А. и А. Р. за виновни в това, че при условията на продължавано престъпление на 5 и 6.07.2006 год. в с. Д. в съучастие като съизвършители извършили действия с цел да възбудят и удовлетворят полово желание без съвкупление по отношение на ненавършилите 14-годишна възраст свидетели Г. Ш. и С. Ш. като употребили за това сила и заплашване. На основание чл.149, ал.5, т.1 вр.ал.4, т.1 вр.ал.2 пр.1 вр.ал.1 вр.чл.26, ал.1 вр.чл.54 НК ги осъдил на по пет години лишаване от свобода, аз изтърпяването на които наказания определил първоначален общ режим. Предявените граждански искове за неимуществени вреди, претърпени от престъплението, уважил в размер на по 5 хил.лева за всеки един от пострадалите - чрез техните родители и законни представители, със законните последици. Отхвърлил ги за разликата до пълните предявени размери. Осъдил подсъдимите да заплатят държавна такса в определения размер и направените по делото разноски. Варненският апелативен съд с обжалваното решение по въззивно нохд № 175/2008 год./което е второ поради отмяна на постановеното по въззивно нохд № 355/2007 год. с решение № 120/10.04.2008 год. по нохд № 65/2008 год. от състав на Върховния касационен съд, а делото върнато за ново разглеждане поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила/ потвърдил изцяло присъдата. Въззивното производство е образувано по повод жалбите на подсъдимите и предвид поддържаните доводи и процесуалните задължения по чл.314 НПК и чл.355, ал.1 НПК провел съдебно следствие като преразпитал свидетелката М назначил допълнителна ДНК експертиза, за да получи пълен и ясен отговор от специалист на въпроси, относими към предмета на доказване, които конкретизирал. Обсъдил целия доказателствен материал, включително и приетия по предвидения процесуален ред във въззивното производство. Направил извод, че фактическите обстоятелства са правилно установени от първоинстанционния съд и изложил възприетата и от него фактическа обстановка. Мотивирал решението си да възприеме доказателствения материал като съответстващ на изискванията за събирането му по предвидения процесуален ред, както и съображенията в обжалвания съдебен акт за оценката на част от доказателствения материал като достоверен и да отхвърли като противоречиви и потвърждаващи единствено позицията на защита показания на свидетелите, установяващи тяхното алиби за отсъствие от населеното място по времето, за което се поддържа от обвинението, че са извършили престъплението. Въз основа на приетите за установени фактически положения, които не подлежат на касационен контрол, въззивният съд е направил и верни правни изводи за квалификацията на поведението на подсъдимите, в който смисъл е изложил съображения, които по своето съдържание отговарят на изискванията по чл.339, ал.2 НПК. Не е вярно твърдението в жалбите, че въззивният съд е пренебрегнал задължението си да изложи мотиви, съдържащи доказателствена и правна оценка на заключението от назначената ДНК експертиза и показанията на пострадалия С. Ш. /л.73 протокол за съдебно заседание, проведено на 19.04.2007 год./. Поначало за въззивния съд задължение да изложи мотиви и съображения според изискванията по чл.305, ал.3 НПК е предвидено само за случаите съгласно чл.339, ал.3 НПК, когато има основания от предвидените в чл.336 НПК за постановяване на нова присъда, какъвто не е настоящият. Независимо от това е извършил оценка на целия доказателствен материал и е изложил съображения за установените фактически обстоятелства. Показанията на св. С. Ш. не могат да бъдат възприети еднозначно и независимо от заключението на вещото лице, поради което са оценявани с оглед изискванията на чл.107, ал.3 НПК, включително с показанията на неговите родители и тези на св. Г. По този начин е било възможно да се изведат верни изводи за обективираното поведение на подсъдимите. Не е допуснато нарушение на чл.355 и чл.107, ал.3 НПК като не е извършена ДНК експертиза на биологичен материал от св. З не е проведен повторен разпит. Показанията на този свидетел, които са оценявани, съдържат подробности и детайли за относими обстоятелства, а доколкото е било необходимо за разкриване на обективната истина за съответствие на намерения биологичен материал върху собствена на пострадалия С. З. дрешка с профила на други лица извън двамата подсъдими правилно въззивният съд е приел, че свидетелката Ю в пълна степен чрез показанията си и резултата от ДНК изследването е допринесла за отстраняване на съмнения, които биха се отразили върху правилността на извода за авторството на деянието. Неоснователни са доводите за допуснато нарушение на закона в подкрепа на искането за преквалифициране на деянията като престъпления по закон, който предвижда по-леко наказание. От безспорно установеното за обективираното поведение на двамата подсъдими при конкретната фактическа обстановка въззивният съд е направил и верен правен извод за приложимия материален закон. Изложил е съображения, които и настоящият състав изцяло възприема, с които е обосновал отказа си да възприеме доводите за неправилно приложение на закона като основателни, независимо, че действията са извършени между лица от един и същи пол. Престъплението по чл.157 НК е с друг, различен фактически състав и от обективна страна се изразява в обективиране на намерение за осъществяване на полово сношение между обекта и субекта /или действия на полово удовлетворение/. Престъпният умисъл обхваща намерение за извършване на полово сношение, т.е. изисква настъпване на резултат, и може да се осъществи само при лица от един и същи пол. Блудството по чл.149 НК може да се извърши между лица от различен и еднакъв пол, но не се изисква настъпването на резултат-съвкупление. За осъществяването състава на чл.149 НК е достатъчно деецът да извърши блудствени действия с цел да бъде възбудено или задоволено полово желание без съвкупление дори и да не бъде постигната тази цел – в действителност същият да бъде възбуден или удовлетворен. Изпълнителното деяние се свежда до извършване на действия с определена цел – да бъде възбудено или удовлетворено полово желание, но без извършване на съвкупление и това е намерението на дееца, характеризиращо субективния елемент от състава на това престъпление като е без значение обстоятелството за пола на субекта и обекта. Установена е както упражнената спрямо пострадалите сила (предвид демонстрираното нежелание и прояви на съпротива да участват в предприетите спрямо тях действия по реализиране намерението на двамата подсъдими), така и заплахата при отказ или за саморазправа в случай на разкриване извършеното спрямо тях. Законосъобразен е изводът и за наличието на другите квалифициращи обстоятелства – в самото изпълнение са участвали двамата и са знаели за насилствените действия спрямо всяко от децата, участвали са заедно, а всеки един от тях е знаел за другия, че участва в блудствените действия. Няма основание за различен от направения извод, че е налице и квалифициращия състав по чл.149, ал.5, т.1 НК- обекти на блудствените действия са две(едни и същи) малолетни лица и затова са налице условията на продължавано престъпление по чл.26, ал.1 НК. Престъплението по чл.149 НК е против личността, но не е извършено по отношение на различни лица, в който случай важи забраната по чл.26, ал.6 НК. Наказанието лишаване от свобода в определения за всеки един от подсъдимите размер е съобразено с установеното за личността им, на тяхната и на деянията обществена опасност. Всички индивидуализиращи обстоятелства са оценени с оглед действителния им смисъл, значение и тежест, поради което приложението на чл.54 НК е законосъобразно. Няма нарушение на правилата за индивидуализация на наказанията. Изводът, че се касае за висока степен на обществена опасност не само на деянията, но и на всеки един от подсъдимите, въпреки липсата на данни за предходни осъждания, въззивният съд е основал на установеното за характера и степента на участие на всеки един, на резултата и последиците, на съответствието с извършеното и с целите по чл.36 НК, поради което не могат да бъдат определени като явно несправедливи по смисъла на чл.348, ал.5 вр.ал.1 НПК, за да се налага изменение. Предвид изложеното решението следва да бъде оставено в сила и на основание чл.357, ал.1, т.1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И:   ОСТАВЯ В СИЛА решение № 59/13.05.2009 год. по въззивно нохд № 175/2008 год. на Варненския апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/       /СЛ Вярно с оригинала! СЕКРЕТАР: