Р Е Ш Е Н И Е № 71 гр.София, 21.08.2020г. Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на осми юни две хиляди и двадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Биляна Чочева ЧЛЕНОВЕ: Бисер Троянов Петя Шишкова в присъствието на секретаря Наталия Такева и прокурора от ВКП Гебрев, като разгледа докладваното от съдия Шишкова КНД № 246 по описа за 2020г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.346, ал.1 от НПК. Образувано е по повод на постъпила жалба и допълнение към нея, както и искане за прекратяване на наказателното производство поради изтекла давност, от защитника на подсъдимия М. С. К., срещу присъда № 234 от 04.12.2019г., постановена по ВНОХД № 5752/18г. по описа на Софийски градски съд. С атакуваната въззивна присъда е отменена присъда от 18.06.2018г., постановена по НОХД № 21769/11г. на Софийски районен съд, и подсъдимият е признат за виновен в това, че на 21.11.2005г. в [населено място], с цел да набави за себе си имотна облага, използвал неосведомеността и неопитността на Г. А. Ч. и му причинил имотна вреда в големи размери - 200 000лв. На основание чл.210, ал.1, т.5, вр. чл.209, ал.2 от НПК М. К. е осъден на лишаване от свобода за срок от две години, като изпълнението на наказанието е отложено за четиригодишен изпитателен срок. Оправдан е по обвинението за осъществена вреда в особено големи размери. Жалбоподателят иска отмяна на присъдата и признаване на подсъдимия за невиновен, връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, или прекратяване на производството поради изтекла абсолютна давност. Изтъква касационни основания по чл.348, ал.1, т.1, т.2 и т.3 от НПК. Според него е нарушено правото на защита на подсъдимия, поради неравностойно третиране на страните в процеса – независимо от липсата на доказателствени искания и въпроси на прокурора към подсъдимия, е проведен разпит, насочен към изобличаване на обясненията му като недостоверни, изискани са писмени доказателства от държавни органи. Доказателствените искания от името на подсъдимия били оставени без уважение, въпреки основателността им. Проява на предубеденост защитникът съзира и в извършената проверка на достоверността на представен медицински документ, както и в краткия интервал между провеждането на двете съдебни заседания. Поддържа тезата, че точният и задълбочен анализ на доказателствата налага извод за несъставомерност на деянието, тъй като сумата е получена от подсъдимия като заем в лично качество, а договорът е само начин за обезпечаване на връщането й, както и защото отнемането на лиценза не е препятствало купуването на държавни ценни книжа, или поне така е мислел подсъдимият, което изключва умисъла за престъпление. Намира наложеното наказание за явно несправедливо, тъй като при определянето му не е съобразен продължителния период на наказателното производство. В съдебно заседание защитникът на подсъдимия поддържа изложените в писмен вид искания и аргументи. Становището на представителя на прокуратурата е, че липсват основания за отмяна на присъдата, прекратяване на наказателното производство, оправдаване на подсъдимия, връщане на делото за ново разглеждане или намаляване на наказанието. Подсъдимият К. моли за преразглеждане на делото, поради допуснати процедурни нарушения. Върховният касационен съд, след като се запозна с доводите на страните, и извърши проверка в пределите по чл.347, ал.1 от НПК, намери следното: Приоритетно следва да бъде разгледано депозираното искане за прекратяване на наказателното производство, което е неоснователно и не може да бъде уважено. Изтеклият период от време не превишава предвидената в закона абсолютна давност, поради което държавата не е загубила правото си да реализира наказателно преследване срещу подсъдимия. Всички аргументи, обвързващи изтичането на абсолютната давност с процесуалното поведение на която и да било от страните /в случая с липса на протест/, са напълно неотносими. Институтът на т.нар. „преследвателна“ давност свързва времето, след което наказателното производство може да бъде прекратено единствено /с изключение на чл.80 ал.1 т.1 пр.2 от НК/ с предвиденото наказание за престъплението, за което е повдигнато обвинение или в извършването на което подсъдимият е признат за виновен. М. К. е обвинен в извършване на престъпление по чл.211 от НК, наказуемо с лишаване от свобода от три до десет години. Въззивният съд е приложил закон за по-леко наказуемо престъпление по чл.210, ал.1, т.5 от НК, за което се предвижда лишаване от свобода от една до осем години. И по двата текста наказанието е лишаване от свобода за повече от три години, следователно абсолютната давност, определена по реда на чл.81, ал.3, вр. чл.80, ал.1, т.3 от НК е петнадесет години. Началният момент, от който тече е посоченият в чл.80, ал.3, пр.1 от НК – от довършване на деянието, т.е. от 21.11.2005г. Абсолютната давност изтича на 21.11.2020г. и нито към момента на постановяване на въззивната присъда, нито към настоящия момент съществуват основания за прекратяване на производството . Възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения могат да бъдат систематизирани в две групи. Първата е за нарушаване на принципа на равнопоставеност, чрез демонстрация на обвинителен уклон и предубеденост от страна на съда, а втората за отказ за събиране на относими данни и неточен анализ на доказателствата, довел до погрешни фактически изводи. Преди всичко следва да се отбележи, че част от развитите аргументи в подкрепа на първото оплакване са несъстоятелни сами по себе си. Става въпрос за възраженията срещу решението на въззивния съд, при това взето в открито съдебно заседание, а не с определението за насрочване на делото, да събира допълнителни писмени доказателства от КФН, ДКЦКФБ, МФ и БНБ, без да е направено такова искане от прокурора или защитника, срещу проведения разпит на подсъдимия по въпроси, формулирани от съда, срещу призоваването на вече разпитания свидетел Ч.. Така проявената активност от страна на въззивната инстанция, не само че не представлява нарушение на процесуалните правила, а напротив изразява в пълна степен зачитане на служебното начало, създадено като гаранция за достигане до обективната истина и постановяване на справедлив съдебен акт. Съдът не само, че може, но е длъжен да предприеме необходимите процесуални и процесуално-следствени действия по свой почин, независимо и дори въпреки волята на страните. Неговата позиция е на арбитър, но с оглед служебното начало и началото на разкриване на обективната истина, той носи в пълна степен отговорността за постигане на истинно фактическо установяване, за поставяне на точна правна квалификация на деянието и определяне на справедливо наказание. Съобразно чл.13, ал.1 от НПК съдът в пределите на своята компетентност взема всички мерки, за да осигури разкриването на обективната истина. Разпоредбата на чл.107, ал.2 от НПК го задължава, когато това се налага, да събира доказателства по свой почин. Задължението за попълване на делото с необходимия доказателствен материал, за установяване на истината за фактите от предмета на доказване и за правилно прилагане на материалния закон е фундаментално за съда и съществува напълно независимо от процесуалното поведение на прокурора. Служебното начало гарантира постановяването на правилен и законосъобразен съдебен акт, и в случаите на бездействие или некомпетентност на представителите на обвинението или защитата. То не препятства пълноценното упражняване на правото на защита, нито състезателното развитие на процеса, а го допълва. Сред правомощията на въззивния съд е и това да определи по вътрешно убеждение спадащите към предмета на доказване обстоятелства, без да е обвързан със становището на прокурора или на първоинстанционния съд. Категорично не може да бъде упрекнат за това, че е положил усилия да изясни допълнителни обстоятелства или да доуточни установената в ревизирания акт фактическа обстановка. Задължението за събиране и проверка на относимите доказателства и доказателствени средства, както по инициатива на страните, така и ex officio не е свързано с процесуални срокове. Действително, добрата организация на съдебното заседание, насочена към осигуряване на процесуална икономия предполага изчерпателно произнасяне в закрито заседание с определение по реда на чл.327 от НПК, но в случаите, когато не е било възможно да се предвиди необходимостта от изясняване на нови обстоятелства, или дори при пропуск на съда, няма пречка това да се случи и на по-късен етап. Тъкмо в този смисъл са разпоредбите на чл.332 и на чл.317, вр. чл.302 от НПК. В конкретното въззивно съдебно заседание решението на съда да събере допълнителни доказателства не е произволно, а е провокирано от желанието на подсъдимия К. за първи път да даде обяснения. В тях той е изложил различни от посочените в обвинителния акт фактически твърдения, които е следвало да бъдат проверени именно чрез допълнителен разпит на св.Ч., тъй като се отнасят до неговото поведение. Заявил е и своята позиция по тълкуването на специалното законодателство, при което логично е възникнала необходимост да бъде съпоставена със становището на компетентните държавни банкови и финансови институции. Жалбоподателят се оплаква от това, че съдът е насрочвал заседания по делото в интервал от 28 и 21 дни, вместо от 3-4 месеца, както било обичайно. Независимо каква е известната на защитника практика, от която съзира отклонение, законът задължава съда да насрочи делото в едномесечен срок /чл.317, вр. чл.252, ал.2 от НПК/. Сред задълженията на органа по ръководство и решаване, какъвто е въззивният съд, е служебно да съблюдава за развитие и приключване на наказателното производство в разумен срок по смисъла на чл.6, §1 от ЕКЗПЧОС. Очевидно е, че по конкретното дело, образувано за деяние от 2005г. разумният срок отдавна е изтекъл. Прекратяването на производството поради настъпила абсолютна давност представлява изключение от нормалното и желано развитие на наказателното правоотношение и е атестат за недобро изпълнение на служебните задължения от страна на държавните органи. Съдът е длъжен да предприеме всички възможни в рамките на закона мерки, за да не се допуска. Именно такава мярка е приоритетното насрочване на прекомерно проточилите се дела и отлагането им в по-кратки срокове. Защитниците също следва да съдействат за своевременно решаване на правните спорове, като бранят интересите на клиента по най-добрия начин, но само със законни средства /чл.2, ал.2 от Закона за адвокатурата/. Претенцията интервалите между заседанията да са от по 3-4 месеца е явно насочена към изтичането на абсолютна давност, и не спада към тях. Извън изложеното, следва да се отбележи, че касационната проверка съвсем не констатира прекомерна бързина на въззивното производство. Напротив, съдебното следствие е продължило десет месеца, проведени са седем заседания, като само в един случай интервалът между две от тях е бил по-кратък от месец /21 дни/. В първото заседание провеждането на разпит на подсъдимия е отложено без основателна причина. Уважена е молбата на защитника през м.юни да не се провежда съдебно заседание, тъй като е бил ангажиран, и на седемнадесети май делото е било отложено за пети юли. Според отразеното в протоколите от заседанията на Софийски градски съд, липсват основания да се приеме, че с начинът, по който е водено въззивното производство, сочи на предубеденост и тенденциозност от страна на съда. Част от доказателствените искания на защитника са отхвърлени с разумни мотиви, други са били уважени. Отказът повторно да се изиска справка от БНБ не се дължи на разногласие по относимостта й, а по яснотата на съдържащата се в първото писмо информация. Проверката на представената служебна бележка от болницата в Б. е израз на стремеж за дисциплиниране на страните и превенция срещу шиканирането на процеса. Не би могла да се цени като проява на негативно отношение към конкретен участник, тъй като идентична проверка е направена и на болничния лист на св.Ч.. Задаването на въпроси от съда след изслушване на обясненията, не сочи на негативно отношение и предубеденост към подсъдимия. Множество въпроси от състава са поставени и на св.Ч.. Такъв е законосъобразният начин на провеждане на разпит. Касаторът развива тезата, че въззивният съд не е изпълнил законосъобразно задълженията си по събиране, проверка и оценка на доказателствата и доказателствените средства, в резултат на което е достигнал до погрешен фактически изводи относно основанието, на което подсъдимият е получил инкриминираната сума /като личен заем или по договор за закупуване и управление на ценни книжа/. Така отправената критика към аналитичната дейност на съда не може да бъде споделена. Самият договор е приложен по делото като писмено доказателство и е обсъден и съпоставен с твърденията на К. и Ч., при което еднозначно е установено, че подкрепя показанията на свидетеля. Фактът, че парите са били предназначени за закупуване на държавни ценни книжа е потвърден и от св.К.. Подсъдимият поддържа, че документът е съставен, не за да отрази действителното положение на договорните отношения между двамата, а по-късно, като своеобразна гаранция за възможността на кредитора да се легитимира като такъв. Твърдението е житейски нелогично, тъй като същата роля би изиграл и писмен договор за заем. В тази им част обясненията на К. са отхвърлени обосновано и аргументирано, след изследване на извършените счетоводни записи при постъпване на сумата. Установено е, че тя е заприходена по сметка на търговеца, а не на физическото лице, както и че датата на плащането съвпада с датата на договора. С оглед изложеното следва да се приеме, че въззивната инстанция не е допуснала процесуално нарушение при формиране на извода относно основанието за предаване на сумата. При липсата на допуснати съществени процесуални нарушения, ВКС намери за неоснователно и искането за отмяна на постановената присъда поради неправилно приложение на материалния закон. Подсъдимият К. е обвинен в осъществяване на квалифицирана измама. При този вид престъпление, осъществено чрез изпълнителното деяние по ал.2 на чл.209 от НК, деецът се възползва от вече наличното заблуждение у пострадалия, солидаризирайки се с него. Същественото в случая е, че за съставомерността на деянието е задължително наличието на причинна връзка между заблуждението, като неправилна представа за действителността, и причиняването на имотна вреда. За да признае подсъдимия за виновен, съдът е установил, че лицето с разпоредителна власт не би се разпоредило, ако в съзнанието му не съществуваше невярната представа. Съществуването на договорни отношения между подсъдимия и пострадалия само по себе си не изключва измамата, тъй като е възможно договорът да е послужил като метод за създаване на погрешна представа за действителността или за поддържане на заблудата. Такава е хипотезата, при която деецът изначално не е имал намерение да изпълни задълженията си по договора, когато конкретната причина за това е пречка, обективно съществувала и субективно известна на извършителя още при подписването му. Отнесени към настоящия казус, тези принципни постановки добиват следното изражение: Подсъдимият К. е използвал заблуждението на св.Ч., че дружеството му все още притежава лиценз за инвестиционен посредник, за да го убеди да сключи с него договор, по силата на който получил 200 000лв. Ако св.Ч. е знаел, че финансовата къща няма лиценз от Комисията за финансов надзор, не би предоставил инкриминираната сума, защото без него е невъзможно договорът да бъде изпълнен. Възражението за неправилно приложение на материалния закон се основава на твърдението на подсъдимия, че липсата на лиценз за инвестиционен посредник не представлява пречка за закупуване на Д. от финансовата къща с парите на пострадалия, респективно за изпълнение да договора. Така поддържаната теза е вярна само отчасти. Договорените между подсъдимия и свидетеля клаузи /уточнени първо в разговор между двамата, а след това и писмено/, според възприетата в мотивите към присъдата фактическа обстановка са следните: „Ф. п.-ФК“АД следвало да закупи от свое име и за сметка на Ч. от неустановено по делото лице пакет държавни ценни книжа, да ги държи и управлява, както намери за добре в продължение на около месец, след което да ги продаде, и до 16.12.2005г. да върне на свидетеля инвестираната сума с печалба от 4-6 %. От така поетите задължения, без лиценз за инвестиционен посредник финансовата къща би могла да изпълни единствено закупуването на пакет ценни книжа като представител на физическото лице Г. Ч.. Наредба № 5/2002г. допуска физическите и юридическите лица да прехвърлят придобитите от тях Д. на други лица /чл.19, ал.1/. Договорът, обаче е и за доверено управление, видно от наименованието му, както и от клаузите за извършване на действия без ограничение с Д., за представителство пред Централния депозитар, Българска фондова борса, държавни органи и др., за извършване на сделки и операции, за трансформации на активите. При това довереникът /ФК/ следва да извършва тези действия лично, или чрез наети от него трети лица. Съдържанието на договора го определя категорично като такъв по чл.12, ал.1 от действалата към инкриминираната дата Наредба за изискванията към дейността на инвестиционните посредници. Без лиценз за инвестиционен посредник финансовата къща не би могла да го изпълни, защото няма право да управлява самостоятелно индивидуален портфейл от ценни книжа, а не е имала и договор с първичен дилър. Кумулативно с констатацията за съществуваща у пострадалия заблуда относно възможностите на подсъдимия, въззивната инстанция е констатирала и връзката между нея и водещия мотив за извършване на разпоредителните действия. Ч. не е имал интерес от придобиването на ценни книжа, а от реализирането на доходност от около 5% в рамките на месец. ВКС намери за основателно оплакването за явна несправедливост на наказанието. По отношение на отчетените от въззивния съд смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, следва да бъдат направени някои забележки. На първо място, „отсъствието на минимално предприети действия за възстановяване“ на сумата на пострадалия, би могло да бъде ценено във вреда на подсъдимия, само в случай, че съдът е установил съответната материална възможност. При положение, че липсва такава фактическа констатация, следва да бъде дадена вяра на обясненията му, според които за възстановяването са съществували обективни пречки. Не е отчетена и диференциацията на наказателната отговорност според формата на изпълнителното деяние в основния състав. Квалифицираните случаи по чл.210, ал.1 от НК са еднакво наказуеми, но различните наказания по основните състави на чл.209, ал.1 и на чл.209, ал.2 от НК, са показателни за това, че активното поведение за създаване и поддържане на заблуда е в значително по-голяма степен обществено укоримо от възползването от небрежността на пострадалия и неговия адвокат, пропуснали да проверят в публичния регистър наличието на лиценз за инвестиционен посредник. Продължителността на наказателното производство, надхвърляща понятието за „разумен срок“ също е следвало да намери адекватно отражение при определяне на санкцията чрез оценка на това обстоятелство като изключително смекчаващо, обуславящо приложение на чл.55, ал.1, т.1 от НК. В тази връзка следва да се отбележи, че преследването срещу М. К. е започнало на 01.03.2007г., когато е образувано производството срещу него, а въззивният съд е съобразил единствено времетраенето на съдебната фаза на процеса от 2011г.. Изложеното налага намаляване на определеното наказание лишаване от свобода под специалния минимум, на единадесет месеца, както и на изпитателния срок, за който е отложено изпълнението му, с оглед разпоредбата на чл.66, ал.2 от НК на три години. Водим от горното, и на основание чл.354, ал.1, т.1 и ал.2, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И : Изменя присъда № 234 от 04.12.2019г., постановена по ВНОХД № 5752/18г. на Софийски градски съд, като намалява срока на наложеното наказание лишаване от свобода на М. С. К. от две години на единадесет месеца, както и на определения на основание чл.66, ал.1 от НК изпитателен срок от четири на три години. Оставя в сила присъдата в останалата й част. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.