Решение по гр.д. на ВКС , ІV-то гражданско отделение Р Е Ш Е Н И Е № 297 София, 27.06.2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на шести юни две хиляди и дванадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОРИСЛАВ БЕЛАЗЕЛКОВ ЧЛЕНОВЕ: МАРИО ПЪРВАНОВ ВЛАДИМИР ЙОРДАНОВ при участието на секретаря Райна Пенкова, разгледа докладваното от съдия Йорданов гр.дело N 1733 /2011 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], [община], област П., срещу въззивно решение от 07.09.2011 г. по гр. д. № 1986/2011 г. на Пловдивския окръжен съд, в частта, с която е отменено решение № 2247 от 10.06.2011 г. по гр. д. № 17866/2009 г. на Пловдивски районен съд, в частта, в която са отхвърлени предявените от П. Н. Г. срещу жалбоподателя искове с правно основание чл.344,ал.1,т.1,т.2 и т.3 вр. чл.225,ал.1 КТ и на жалбоподателя са присъдени разноски над 65.74 лева и вместо това е постановено друго, с което исковете са уважени: признато е за незаконно и е отменено уволнението на ищеца, извършено със заповед от 04.12.2009 г. на административния директор на жалбоподателя, ищецът е възстановен на заеманата преди уволнението длъжност „монтажник” и жалбоподателят е осъден да му заплати обезщетение в размер на 5,425.92 лева за времето, през което е останал без работа поради незаконно уволнение - за периода от 26.12.2009 г. до 26.06.2010 г., и жалбоподателят е осъден да заплати държавни такси и разноски. Решението е допуснато до касационно обжалване с определение № 279 /05.03.2012 г. по правните въпроси по приложението на чл.329,ал.1 КТ: има ли изискване за писмена форма на подбора и допустимо ли е релевантните обстоятелства в хипотезата на чл.329,ал.1 КТ, с резултатите от проведения подбор да се установяват с всички доказателствени средства, включително и със свидетели, за които е прието, че обуславят делото и са разрешени в противоречие с практиката на ВКС, установена по задължителен начин – с решения по чл. 290 ГПК : Решение № 30 от 15.02.2011 г. на ВКС по гр. д. № 431/2010 г., ГК, ІІІ г. о.; Решение № 133 от 31.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 74/2009 г., ГК, ІV г.о. и Решение № 310 от 16.04.2010 г. на ВКС по гр. д. № 333/2009 г., ГК, ІV г.о., е осъществено основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Касационните оплаквания са за съществени процесуални нарушения, необоснованост и неправилно приложение на материалния закон. Ответникът в това производство П. Н. Г. твърди в отговор на касационната жалба, че тя е неоснователна, а обжалваното решение – правилно. По изведените въпроси на основание чл.291,т.1 ГПК настоящият състав намира за правилна практиката, отразена в посочените три решения на ВКС, постановени по реда на чл.290 ГПК: Решение № 30 от 15.02.2011 г. по гр. д. № 431 /2010 г., на ВКС, ІІІ г. о.; Решение № 133 от 31.05.2010 г. по гр. д. № 74 /2009 г., на ВКС, ІV г.о. и Решение № 310 от 16.04.2010 г. по гр. д. № 333 /2009 г., на ВКС, ІV г.о., с които е прието, че законът (КТ) не предвижда изисквания извършването на подбор по чл.329,ал.1 КТ да е документиран писмено и че няма пречка в съдебното производство по иск по чл.344,ал.1,т.1 КТ неговото извършване да бъде установявано с всички допустими доказателствени средства, включително и със свидетелски показания. Най-пълен е отговорът, даден с последното решение (№ 310 от 16.04.2010 г. по гр. д. № 333 /2009 г., на ВКС, ІV г.о.), с което и с решение № 107 от 18.02.2010 г. по гр. д. № 3293 /2008 г., на ВКС, ІV г.о., е прието, че : всички доказателствени средства са допустими за установяване на релевантните за подбора факти : извършен ли е подбор, включени ли са в подбора всички необходими участници, приложени ли са законовите критерии и основават ли се приетите оценки по отделните показатели на действителни качества на работника; Когато извършената от комисията по подбора преценка е обективирана в писмен документ, то този документ съставлява писмено доказателство за извършен подбор по чл.329,ал.1 КТ, той е частен свидетелстващ документ; В случаите, когато истинността на отразените в протокола за извършен подбор обстоятелства се оспорва от уволнения работник, работодателят следва да проведе пълно доказване на законността на проведения подбор, включително чрез разпит на свидетели, имащи непосредствени впечатления от нивото на справяне с работата на участвалите в подбора. Приетото съответства на приетото по-късно с ТР № 3 от 16.01.2012 г. по т.д. № 3 /2011 г. на ОСГК на ВКС. По основателността на жалбата и на основание чл.290 и сл. ГПК: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че при уволнение поради намаляването на обема на работа, по делото не е установено извършването на подбор измежду всички лица, които заемат същата длъжност като тази на ищеца; нито, че е доказано колко са щатните бройки за съответната длъжност, които се засягат с предвиденото съкращение, тъй като това обстоятелство е следвало да се установи единствено и само с писмени доказателства; липсват щатни разписания и длъжностни характеристики, за да се установи факта на съкращението и трудовите функции на заеманата от ищеца длъжност; няма изготвен протокол за подбор по обективните критерии на закона за квалификация и ниво на изпълнение на работата с отразени резултати от извършването му; въззивният съд е намерил за основателен и довода за нарушена закрила по чл.333,ал.1,т.3 КТ, поради това, че ищецът страда от заболяването „исхемична болест на сърцето”: въззивният съд е приел, че диагнозата „исхемична болест на сърцето” не е вписана в нито един от представените от ищеца медицински документи, въззивният съд е отразил, че не притежава специални знания в областта на медицината, за да определи дали цитираните диагнози очертават заболяването „исхемична болест на сърцето”, че първоинстанционният съд е указал на ищеца, че следва да установи този факт и че ищецът още с исковата молба е представил медицинските документи (доказателствата), на които се е позовал за съществуването на заболяването (за които е приел по същество, че не установяват твърдяното заболяване), но съдът е приел, че работодателят е нарушил разпоредбата на чл.1,ал.2 от Наредба № 5 /1987 г. като не е поискал сведения, дали работникът страда от посочените в ал.1 заболявания и с нарушението е осуетил възможността на ищеца да декларира пред него и да представи допълнителни извън вече представените доказателства. По оплакванията за неправилност на решението по чл.281 ГПК : Основателен е доводът на жалбоподателя, че изводът на въззивния съд, че работодателят е опорочил процедурата по чл.333,ал.1 КТ е формиран при процесуално нарушение, необоснован е и неправилен: Ищецът не е въвел като основание за незаконност на уволнението твърдение, че работодателят не му е поискал предварително информация дали страда от заболяванията, предвидени в чл.1,ал.1 от Наредба № 5 /1987 г. за болестите, при които работниците, боледуващи от тях, имат особена закрила по чл.333,ал.1 КТ и че с това работодателят е осуетил възможността на работника да декларира твърдяното заболяване и да представи и допълнителна медицинска документация и че това е опорочило уволнението. Ищецът твърди, че знае за закрилата, от която се ползва и че своевременно е представил на работодателя всички медицински документи, с които разполага и от които заболяването се установява. Сочи диагноза „вродена малформация, коарктация на коремната аорта, стеноза на лява ренална артерия и артериална хипертония” и твърди, че тя е на заболяване, което се нарича „исхемична болест на сърцето”. При обоснования извод на въззивния съд, че в представените от ищеца медицински документи диагнозата „исхемична болест на сърцето” не е вписана, при извода, че първоинстанционният съд е указал на ищеца, че следва да установи този факт (на заболяването от твърдяната болест) и възможността му за това е преклудирана в първоинстанционното производство, въззивният съд е следвало да приеме, че няма данни, работникът да е страдал от твърдяното заболяване и при приложението на правилото за разпределение за доказателствената тежест да приеме този факт за недоказан и да приеме, че доводът за нарушена закрила по чл.333,ал.1,т.3 КТ е неоснователен. При дадения отговор на изведените процесуалноправни и материалноправни въпроси, свързани с провеждането и доказването на подбор по чл.329,ал.1 КТ е основателен доводът на жалбоподателя, че изводът на въззивния съд, че не е проведено пълно доказване на законосъобразно провеждане на подбор, е формиран при нарушение на процесуалния и материалния закон : С показанията на свидетеля Е. Г. – директор на производствени предприятия в С. Х. , което е съдружник при ответника (л.138,стр.2) е установено провеждането на общо събрание на съдружниците при ответника на 08.10.2009 г., за което е представен протокол (л.122), на което свидетелят е присъствал, на което е взето решение за прекратяване на трудови правоотношения с работници поради намаляване на обема на работа и за назначаване на комисия за подбор Извършването на подбора, включването в него на всички необходими участници, прилагането на установените в чл.329,ал.1 КТ критерии за подбор, съответствието на приетите оценки по отделните показатели на действителни качества на работника, е установено с показанията на свидетеля на ответника Д. М. – директор производство (л.137,стр.2), член на комисията за провеждане на подбор. Основателен е и доводът на жалбоподателя, че изводът на въззивния съд, че е доказано оставането на ищеца без работа за целия период от време, за който е присъдено обезщетение за оставане без работа, е необоснован : съдът е извършил констатация по трудовата книжка - на 17.06.2011 г., а е присъдил обезщетение до 26.06.2011 г. (приел е, че ищецът е останал без работа и за периода от 17.06.2011 г. до 26.06.2011 г.) при оспорването на иска и без доказателства за това. При тези изводи и т.к. не се налага извършването на съдопроизводствени действия, спорът следва да бъде разгледан по същество: Наличието на основанието за уволнение - намаляването на обема на работа не се оспорва от ищеца и е установено с показанията на свидетелите Е. Г. – директор на производствени предприятия в С. Х. (л.138,стр.2), с показанията на свидетеля Д. М. и тези на свидетеля Б. К. (л.137,) посочена от ищеца и с неоспорените основно заключение на ССЕ (л.165 и сл.) и допълнително заключение на ССЕ (л.175 и сл.) По делото няма данни ищецът да е боледувал от заболяването „исхемична болест на сърцето” – в представените от него медицински документи в подкрепа на твърдението му, не се съдържа такава диагноза; същото е отразено и в писмото на ИА „Главна инспекция по труда” към МТСП до него (л.93) – че в представените от ищеца документи не се съдържа диагноза на заболяване, което попада в кръга на изчерпателно описаните в чл.1,ал.1 от Наредба № 5 /1987 г.. Поради което следва да се приеме, че ищецът не се е ползвал от закрилата по чл.333,ал.1,т.3 КТ и доводът му за нарушението и е неоснователен. По изложените по-горе съображения следва да се приеме, че ответникът по исковете (работодателят) е доказал със събраните по делото свидетелски показания и писмени доказателства, че е извършил задължителния за него подбор по чл.329 КТ законосъобразно между служителите, заемащи длъжността „монтажник” (между всички необходими участници), че е приложил законовите критерии и че приетите оценки по отделните показатели се основават на действителни качества на служителите, при което ищецът е получил най-ниска оценка. Т.е подборът е законосъобразен. Обобщеният извод е, че уволнението на ищеца е законосъобразно. От това следва извод за неоснователността на исковете. От изложеното и на основание правомощията на настоящата инстанция по чл.293 ГПК следва извод, че въззивното решение е неправилно и следва да бъде отменено, а вместо него да бъде постановено друго, съобразно изложените мотиви, с което исковете да бъдат отхвърлени. Жалбоподателят претендира разноски за всички инстанции, включително и 720 лева заплатено адвокатско възнаграждение (по 360 лева за първата и втората инстанция), не е представил списък за разноски, съдът намира искането за основателно за сумите 30 лева и 188.52 лева (общо 218.52 лева) за държавни такси за касационната инстанция, 294.26 лева адвокатски хонорар за първата инстанция (от заплатените 360 лева са му присъдени 65.74 лева) и 261.39 лева адвокатски хонорар за въззивната инстанция (от заплатените 360 лева са му присъдени 98.61 лева), (общо 555.65 лева). С оглед изхода от спора ответникът няма право на разноски. Воден от изложеното и на основание чл.293 ГПК съдът Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение от 07.09.2011 г. по гр. д. № 1986/2011 г. на Пловдивския окръжен съд, г.о., в обжалваната част, с която са уважени искове по чл.344,ал.1,т.1,т.2 и т.3 КТ за сумата 5,425.92 лева и е отхвърлено искането на [фирма] за разноски над сумата 65.74 лева. Вместо това постановява. Отхвърля предявените от П. Н. Г. с Е. [ЕГН], от [населено място], [улица], срещу [фирма], със седалище и адрес на управление : [населено място], [община], област П., [ЕИК], искове с правно основание чл. 344, ал.1, т.1, т.2 и т.3 вр. чл.225,ал.1 КТ за признаване за незаконно на уволнение, извършено със заповед от 04.12.2009 г. на административния директор на дружеството на основание чл.328,ал.1,т.3 КТ – намаляване на обема на работа и за отмяната му, за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „монтажник” и за заплащане на обезщетение за времето, през което ищецът е останал без работа за периода от 26.12.2009 г. до 26.06.2010 г. в размер на 5,425.92 лева. Осъжда П. Н. Г. да заплати на [фирма] сумите 218.52 лева (двеста и осемнадесет лева и 52 ст.) разноски за държавни такси в касационното производство и 555.65 лева (петстотин петдесет и пет лева и 65 ст.) разноски за процесуално представителство за първата и въззивната инстанция. Решението е окончателно, не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.