1 Р Е Ш Е Н И Е № 349 гр. София, 20.12.2011 г. В И М Е ТО НА Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесети октомври , две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ МИТОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛ ТОМОВ ВАНЯ АТАНАСОВА при участието на секретаря Р. Иванова . изслуша докладваното от съдията Емил Томов гр. дело № 1713/2010 година. Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Й. К. Й. срещу решение № 704 от 20.05.2010г по гр.дело № 280/2010г. на Пловдивски окръжен съд ,с което е потвърдено решение № 2561от 19.10.2009г по гр.д. № 2838/2008г на ПРС. Иск по чл. 19 ал.3 от ЗЗД е отхвърлен, тъй като обещателката не е собственик на целия имот . Касационната жалба съдържа искане за отмяна на решението като неправилно , постановено в нарушение на съществено нарушение на съдопроизводствени правила Не са обсъдени доказателства , сочещи на извод за придобиване на имота по давност от праводателя на обещателката на 1 /2 ид. част. На другата 1 /2 ид. част същият е бил собственик ,но въпреки това искът е отхвърлен в нарушение на материалния закон Ответницата Н. П. С. ,обещател по предварителния договор, заявява становище ,че не се е считала за собственик на целия обещан имот и че договора няма предмет.Изтъкват се наред с това възражения ,които не са заявени в хода на делото и са преклудирани . С определение №530 от 28.04.2011г на ВКС , ІІІ г.о жалбата е допусната до разглеждане на основание критерия по чл. 280 ал.1 т.1 от ГПК по въпроса може ли да се обяви за окончателен по реда на чл. 19 ал.3 от ЗЗД предварителен договор за идеална част от имота при уговорена продажба изцяло , ако продавачът е собственик на идеална част , а не на целия имот . На изведения въпрос ,обусловил допускане на жалбата до разглеждане е даден отговор в реш. №537 от 08.07.2010г гр.д№349/2009г ІІІг.о и реш. № 773 от 10.02.2011г по гр.д № 600/2009г на ІV г.о на ВКС . Когато обещател се задължи да прехвърли повече, отколкото притежава, дължи да прехвърли на приемателя всичко, което има. Няма пречка да се обяви за окончателен предварителния договор за част от имота, предмет на предварителния договор, в случай, че купувачът изрази желание да придобие идеална част и не е прави волеизявление за цялостно разваляне на сключения предварителен договор. Настоящият състав споделя становището в практиката на Върховен касационен съд , че правото да се иска обявяване на предварителния договор за окончателен може да се реализира успешно по съдебен ред за идеална част от обещаното , ако продавачът се окаже собственик на идеална част , а не на целия имот Следва да се добави , възможността цената да се редуцира, т.е купувачът да плати съответна на идеалната част парична стойност, следва от характера на правото да се иска окончателен договор, а не от уговорките по предварителния такъв , които дори да липсват в този смисъл, не изключват упражняване на преобразуващото право. Въззивният съд е дал обратното резрешение , като неправилно се е позовал на зачитане волята на страните по облигационното отношение , без да съобрази особеностите на правото да се иска обявяване на договора за окончателен при неизпълнен предварителен договор и същността на задълженията , поети от страните по него . По касационната жалба : Обжалваното решение на Пловдивски окръжен съд е незаконосъобразно в решаващия си извод ,че установеното право на собственост в полза на обещателката до размера на 1 / 2 ид. част препятства успешно провеждане на иска по чл. 19 ал.3 от ЗЗД за тази част.Като незаконосъобразно , решението следва да бъде отменено ,но са нарушени и процесуали правила , свързани със служебната роля на съда при постановяване на решение по реда на чл. 362 и сл. ГПК Правилно и с оглед доказателствата по делото е прието,че ответница не е собственик на целия имот. Необснователно е оплакването на касатора , че не е отговорено на доводите и не са обсъдени доказателства , че обещателката или нейния праводател са придобили целия имот по давност и поради това искът следва да се уважи изцяло . Придобивната давност не се прилага служебно,т.е без владелеца да изтъкне давността като свое придобивно основание . Довод на трето лице ,в случая купувач по предварителен договор , че основанието е настъпило в чужд имуществен патримониум ,т.е на обещателя , не може да доведе до положителен извод за наличие на придобивно основание и право на собственост , още повече ако последния оспорва това обстоятелство . Искът е доказан по основание до размера на 1 / 2 ид. част от имота и неправилно е отхвърлен изцяло , което налага обжалваното решение да бъде отменено . Неизяснени са останали въпроси от служебна компетентност, при задълженията на съда по чл. 363 е чл. 364 от ГПК във връзка с постановяване на съдебно решение по същество , което ще има вещно прехвърлително действие за конкретния имот и следва да отговаря на изискването по чл.49б от ЗКИР. Процесния имот се намира на територията на [населено място] , за части от която по данни на Агенцията по геодезия , картография и кадастър е обявено наличието на одобрена кадастрална карта и регистър по смисъла на този закон . В този случай съдът би следвало да постанови решението си по чл. 19 ал.3 от ЗЗД с изискваните на основание чл.49б ЗКИР идентификационни признаци по скица ( или схема) на имота , като ги изиска от ищцата . Ако за територията ,в която се намира процесния апартамент , няма влязла в сила заповед и одобрена кадастрална карта ,това се удостоверява от Агенцията по геодезия , картография и кадастър. Следва да се изиска от ищцата и актуална данъчна оценка на процесния имот , предвид компетентността на съда по чл.364 от ГПК. Извършването на горните съдопроизводствени действия налагат връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски окръжен съд съгласно чл.293 ал.3 от ГПК , след отмяна на решението . Водим от горното, Върховният касационен съд, ІІІг.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 704 от 20.05.2010г по гр.дело № 280/2010г. на Пловдивски окръжен съд и връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: