Р Е Ш Е Н И Е № 431 София 17.01.2014 г. В И М Е Т О НА Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на тринадесети ноември, две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОРИСЛАВ БЕЛАЗЕЛКОВ ЧЛЕНОВЕ: МАРИО ПЪРВАНОВ БОРИС ИЛИЕВ при секретаря Райна Пенкова изслуша докладваното от съдията Марио Първанов гр. дело № 2869/2013 г. Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на В. П. Д., [населено място], подадена от пълномощника му адвокат С. Д., срещу въззивно решение от 07.02.2013 г. на Софийския градски съд по гр.д. №11167/2012 г., с което е отменено частично решение №II-54-79/27.04.2012 г. по гр. дело №7465/2012 г. на Софийския районен съд и са отхвърлени предявените от В. П. Д. срещу [фирма] искове с правно основание чл.344, ал.1,т.1,2 и 3 КТ. Въззивният съд е приел, че уволнението на основание чл.328, ал.1, т.2 КТ поради съкращаване на щата е законно, тъй като към момента на връчване на заповедта за уволнение ищецът не се е ползвал от закрилата по чл.333, ал.1, т.2 КТ, защото не е бил трудоустроен. В ЕР на ТЕЛК от 28.09.2011 г. е отбелязано, че освидетелстваното лице е в състояние да изпълнява заеманата длъжност, а освен това е посочена длъжност „катранджия” вместо заеманата „кантарджия”. Жалбоподателят е изложил твърдения за допуснати нарушения на материалния закон, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила – основания за отмяна по чл.281, т.3 ГПК. Според него въззивният съд неправилно е приел, че не се ползва от закрилата по чл.333, ал.1, т.2 КТ. По делото е безспорно установено, че с ЕР на ТЕЛК от 28.09.2011 г. му е била определена 54% трайно намалена работоспособност и е бил трудоустроен за срок до 01.09.2014 г. Преди това поради претърпяна трудова злополука с ЕР на ТЕЛК от 23.09.2008 г. е бил трудоустроен и преназначен на длъжност за трудоустроени „кантарджия”, която е бил в състояние да изпълнява. Ответникът [фирма], [населено място], не е заявил становище. С определение №948 от 19.07.2013 г. е допуснато касационно обжалване на въззивно решение от 07.02.2013 г. на Софийския градски съд по гр.д. №11167/2012 г. Обжалването е допуснато поради противоречивото разрешаване на материалноправните въпроси относно това кога работникът или служителят се счита трудоустроен по смисъла на чл.333, ал.1, т.2 КТ. По въпросите, обусловили допускане на касационното обжалване, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, намира следното: Закрилата по чл.333 КТ е израз на социалната защита на правото на труд. Нейното предназначение е да се търси социална справедливост при уволнението. Относителната закрила се прилага при уволнение поради съкращаване на щата само по отношение на изчерпателно изброените категории работници или служители. Една от тях е на трудоустроените работници или служители. Закрилата е предварителна, тъй като предхожда извършването на уволнението. В този случай уволнението е поставено в зависимост от получаване на предварително разрешение от определен държавен орган. Тя е относителна, тъй като може да бъде преодоляна чрез получаване съгласие от съответния орган. Съобразно разпоредбата на чл.333, ал.7 КТ моментът, към който предварителната закрила се осъществява, е този на връчване заповедта за уволнение. Под „заповед” следва да се разбира писменото изявление по смисъла на разпоредбата на чл.335 КТ на работодателя за прекратяване на трудовото правоотношение. Закрилата по чл.333, ал.1, т.2 КТ се прилага за работник или служител, който е трудоустроен. Когато с решението на ТЕЛК е определен процент на намалена работоспособност и са посочени противопоказни условия на труд, работникът е трудоустроен по смисъла на чл. 333, ал. 1, т. 2 КТ - наличието на заболяваня, налагащи трудоустрояване е установено по законовия ред и от орган по чл. 1, ал. 1 от Наредбата за трудоустрояване. Без правно значение за обхвата на предварителната закрила по чл. 333, ал. 1, т. 2 КТ е дали работникът или служителят заема длъжност, определена за трудоустроени. Трудоустрояването на работника се изразява в съобразяване на изпълняваната работа с противопоказанията за заболяването му, респ. преместването му на подходяща работа, поради което, когато изпълняваната работа е подходяща за здравословното състояние на служителя, трудоустрояването му е фактически изпълнено. Задължението за вземане на предварително становище на ТЕЛК и разрешение на инспекцията по труда за предстоящото уволнение е с оглед преценката за евентуалното отражение на смяната на работата върху здравословното състояние на трудоустроения работник и възможностите му за адаптация на ново работно място, предвид което предварителната закрила по чл. 333, ал. 1, т. 2 КТ за трудоустроени работници и служители обхваща всички случаи, когато лицето страда от заболяване, налагащо облекчени условия на труд, независимо дали заема длъжност, определена от работодателя за трудоустроени. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като разгледа жалбата и провери обжалваното решение с оглед изискванията на чл.290, ал.2 ГПК, намира следното: Въззивният съд неправилно е приел, че уволнението на ищеца на основание чл.328, ал.1, т.2 КТ поради съкращаване на щата е законно, тъй като не е доказано, че към момента на уволнението се е ползвал от закрила по чл. 333, ал. 1, т. 2 КТ. Това е така, защото по делото е безспорно установено, че още през 2008 г. - с ЕР на ТЕЛК от 23.09.2008 г. ищецът е бил трудоустроен. Към момента на уволнението трудоустрояването му е продължено с ЕР на ТЕЛК от 28.09.2011 г.. Без значение е обстоятелството, че в това решение е допусната явна фактическа грешка относно заеманата длъжност „катранджия” вместо действителната такава „кантарджия”. Ето защо трябва да се приеме, че ищецът се е ползвал от закрилата по чл.333, ал.1, т.2 КТ и същата не е преодоляна, защото няма предварително разрешение на инспекцията по труда. Уволнението на ищеца е незаконно. Съобразно разпоредбата на чл.344, ал.3 КТ заповедта трябва да бъде отменена като незаконна без да се разглежда спорът по същество. Изложените основания за материална незаконосъобразност налагат касиране на въззивното решение и произнасяне по съществото на спора. Съобразно изложеното по-горе за незаконността на уволнението трябва да се уважат предявените искове с правно основание чл.344, ал.1,т.1 и т.2 КТ за отмяна на заповед №2 от 04.01.2012 г., издадена на основание чл.328, ал.1, т.2 КТ, за уволнение поради съкращаване на щата и за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „кантарджия”. Последното брутно трудово възнаграждение, получено от ищеца за месец, през който е работил през всичките работни дни и предхожда месеца на уволнението, е в размер на 822.90 лв. Оттук следва, че размерът на обезщетението по чл.225, ал.1 КТ за срок от шест месеца, през които ищецът е бил без работа възлиза на 4937.40 лв. Ответникът е направил възражение за прихващане относно изплатеното на ищеца обезщетение по чл.222, ал.1 КТ в размер на 822.90 лв. То подлежи на връщане, респ. на прихващане, защото е в зависимост от наличието на законно уволнение. Освен това обезщетението по чл. 222, ал. 1 КТ не може да се кумулира с обезщетението за незаконно уволнение, тъй като и то служи за обезщетяване на същите претърпени вреди ­ оставане без работа след уволнението. Ето защо възражението е основателно и следва да се направи исканото прихващане като на ищцата се присъди сумата от 4114.50 лв. Съобразно изхода на спора на ищеца трябва да се присъдят 1200 лв. деловодни разноски, а ответникът трябва да бъде осъден да плати държавна такса 512.63 лв. По изложените съображения и на основание чл.293, ал.1 ГПК, Върховният касационен съд, състав на ІV г.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение от 07.02.2013 г. на Софийския градски съд по гр.д. №11167/2012 г. и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА НЕЗАКОННО И ОТМЕНЯ уволнението на В. П. Д., [населено място], извършено със заповед №2 от 04.01.2012 г., издадена на основание чл.328, ал.1, т.2 КТ, за уволнение поради съкращаване на щата. ВЪЗСТАНОВЯВА В. П. Д., [населено място], на длъжност „кантарджия” към отдел „Инженерна дейност и ИТ” в [фирма], [населено място]. ОСЪЖДА [фирма] да заплати на В. П. Д., [населено място], на основание чл.225, ал.1 КТ 4114.50 лв. – обезщетение за оставане без работа поради незаконното уволнение за периода 05.01.2012 г. – 05.07.2012 г. заедно със законната лихва от 17.02.2012 г. до окончателното изплащане на сумата, както и 1200 лв. деловодни разноски. ОСЪЖДА [фирма], [населено място]. да заплати по сметка на ВКС на РБ държавна такса 512.63 лв. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.