Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 73                                    гр. София, 18 февруари 2010 г   В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А   Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на трети февруари през две хиляди и десета година, в състав:                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ                                                                       ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА                                                                                   ДАНИЕЛА АТАНАСОВА   при секретаря Аврора Караджова       и в присъствието на прокурора Стефка Бумбалова        изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 624  по описа за 2009 г   Касационното производство е образувано по протест на Софийска апелативна прокуратура и по жалба на подсъдимия Н. Л. Н. срещу решение на Софийски апелативен съд № 211 от 29.05.2009 г, по ВНОХД № 293/09, с което е изменена присъда на Софийски градски съд № 67 от 25.02.2009 г, по НОХД № 2420/08, като деянието по чл. 149, ал. 5, т. 3 вр. ал. 2, пр. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а” и б. „б” вр. чл. 26, ал. 1 НК е преквалифицирано по чл. 149, ал. 5, т. 3 вр. ал. 1вр. чл. 29, ал. 1, б. „а” вр. чл. 26, ал. 1 НК, деецът е оправдан по обвинението за връзката с ал. 2, пр. 1 на чл. 149 НК и по чл. 29, ал. 1, б. „б” НК, променено е основанието на мярката „задължителни периодични срещи с пробационен служител” от чл. 42 а, ал. 2, т. 1 НК в чл. 42 а, ал. 2, т. 2 НК, а присъдата е потвърдена в останалата й част. С първоинстанционната присъда, подсъдимият Н. Л. Н. е признат за виновен в това, че при условията на продължавано престъпление и опасен рецидив, в периода от неустановена дата през месец август 2007 г до 3.10.2007 г, в с. И., София, е извършил действия с цел да възбуди или удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на тринадесетгодишната Б. А. Р. / родена на 19.03.1994 г /, с оглед на което и на основание чл. 149, ал. 5, т. 3 вр. ал. 2, пр. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 29, ал. 1, б. „а” и б. „б” вр. чл. 26, ал. 1 НК вр. чл. 373, ал. 2 НПК, е осъден на четири години „лишаване от свобода”, при „строг” режим, със зачитане на предварителното задържане, считано от 16.05.2008 г до влизане на присъдата в сила, и за виновен в това, че на 12.05.2008 г, в същото населено място, е извършил действия с цел да възбуди или удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на четиринадесетгодишната Б. А. Р., чрез употреба на сила, с оглед на което и на основание чл. 150, пр. 1 НК вр. чл. 373, ал. 2 НПК, е осъден на „пробация”, включваща „задължителна регистрация по настоящ адрес”, за срок от три години, „задължителни периодични срещи с пробационен служител”, за срок от три години, „включване в курсове за професионална квалификация или програма за обществено въздействие”, за срок от три години. С протеста се релевира нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК, отнасящо се до отказа на въззивния съд да приложи чл. 23, ал. 1 НК. Твърди се, че незаконосъобразно е решен въпросът с отделното изтърпяване на наказанието „пробация”, което следва да бъде погълнато от по-тежкото наказание „лишаване от свобода”. С протеста се иска да бъде изменено въззивното решение, като бъде приложен чл. 23, ал. 1 НК, алтернативно, делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на САС. С жалбата и допълненията към нея се релевират основанията по чл. 348, ал. 1, т. 2 и 3 НПК. Сочи се, че липсва валидно признаване на фактите по чл. 371, т. 2 НПК, че проведената процедура по чл. 372, ал. 4 вр. 371, т. 2 НПК е опорочена, че доказателствените изводи, обвързващи подсъдимия с инкриминираните деяния, са неправилни. Изтъква се, че не е взето предвид влошеното здравословно състояние на жалбоподателя / заболяване от туберкулоза /. С жалбата се иска да бъде отменено въззивното решение и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на САС, респективно да бъде смекчено наказателноправното положение на подсъдимия.   В съдебно заседание на настоящата инстанция представителят на ВКП пледира за уважаване на протеста и за оставяне на жалбата без уважение. Защитата пледира за отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане. Излага доводи за нарушение на правото на защита, изразили се в лишаване от правото на адвокатска защита още на досъдебното производство и в съдебната фаза, незаконосъобразно провеждане на процедурата по Глава 27 НПК, липса на задълбочен доказателствен анализ. Счита, че е налице и явна несправедливост на наложеното наказание. Намира, че протестът е основателен, но не желае да се ползва от него, поради необходимост от отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция с оглед оневиняване на подсъдимия. Подсъдимият счита, че въззивното решение е опорочено и следва делото да бъде разгледано отново. Представя и молба за изменение на изпълняваната спрямо него мярка за неотклонение „задържане под стража”.   Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: По жалбата на подсъдимия:   ВКС намери, че релевираните нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 2 и 3 НПК не са налице. Наказателното производство е проведено при спазване на законовите гаранции за пълноценно упражняване на правото на защита в двете фази на процеса. На досъдебното производство обвиняемият не е упълномощил защитник, поради което още тогава му е осигурен служебен защитник / адв. В от САК /, срещу чието участие той не е възразил. В съдебното производство пред първата инстанция подсъдимият е направил изявление, че възнамерява да ангажира защитник по свой избор, във връзка с което делото неколкократно е отлагано, но след като не се е възползвал от предоставената му възможност, съдът е допуснал същия служебен защитник. В заседание, проведено на 22.12.2008 г, подсъдимият е заявил, че „се чувства виновен, че желае делото да приключи по съкратената процедура, защото няма друг избор”, като същевременно е уведомил съда, че здравословното му състояние е влошено. СГС е оставил без разглеждане искането за съкратено съдебно следствие и е назначил СМЕ относно актуалното здравословно състояние на подсъдимия и възможността му да участва в наказателния процес. В съдебно заседание от 25.02.2009 г е прието заключението на СМЕ, съгласно което подсъдимият страда от туберкулоза на белите дробове, но процесът в дробовете е неактивен и общото му състояние е добро, тоест, здравословното му състояние не препятства участието му в процеса. Тогава е направено ново искане по чл. 371, т. 2 НПК, като подсъдимият е заявил, че „признава изцяло фактите, изложени в обвинителния акт, известни са му последиците от съкратената процедура и е съгласен самопризнанието да се ползва при постановяване на присъдата”. СГС е констатирал, че самопризнанието се подкрепя от събраните на досъдебното производство доказателства, и е разгледал делото, по реда на чл. 372, ал. 4 вр. чл. 371, т. 2 НПК, като е постановил осъдителна присъда, с приложението на чл. 55 НК. Пред въззивната инстанция подсъдимият е заявил, че не поддържа признанието на фактите по обвинителния акт, които, по негово мнение, не отговарят на действителността, и е поискал отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. САС е отказал да изпълни това искане, правейки проверка и констатирайки, че събраните по делото доказателства подкрепят направеното самопризнание, тоест, че процедурата по чл. 372, ал. 4 вр. чл. 371, т. 2 НПК е проведена законосъобразно, с оглед на което е потвърдил осъдителната присъда. При този процесуален развой на делото, ВКС намира, че правото на защита на подсъдимия не е нарушено. С оглед характера на повдигнатото обвинение адвокатската защита не е задължителна. На подсъдимия е дадена възможност да ангажира защитник по свой избор, което той не е сторил, и тогава му е осигурен служебен защитник, тоест, не е накърнено правото му да бъде подпомаган от адвокат. На следващо място, жалбоподателят доброволно е решил да се ползва от диференцираната процедура по Глава 27 НПК, а впоследствие, недоволен от присъдата, е предприел оттегляне на самопризнанието по чл. 371, т. 2 НПК, което е недопустимо. Би могла да бъде поставена под съмнение годността на първото изявление, по реда на чл. 371, т. 2 НПК / от съдебно заседание на 22.12.2008 г /, когато самото признание на фактите е направено под условие, придружено с декларация за влошено здравословно състояние на подсъдимия. Доколкото тогава не е допуснато съкратено съдебно следствие, първото изявление е без правно значение. Същественото е, че самопризнанието по чл. 271, т. 2 НПК е направено отново в следващото съдебно заседание / за което няма пречка /, когато е прието и заключението за актуалното здравословно състояние на подсъдимия, установяващо годност на лицето да участва в процеса. Следователно, признанието, довело до провеждане на диференцираната процедура, е направено в момент, когато няма основание да се счита, че волята на подсъдимия е повлияна от външни фактори. Ето защо, това признание е годно да породи правните си последици. САС е изпълнил задължението си да провери дали законосъобразно е проведена процедурата по чл. 372, ал. 4 вр. чл. 371, т. 2 НПК, направил е вярна констатация, че признанието на фактите се подкрепя от събраните доказателства, и като е потвърдил осъдителната присъда, не е допуснал нарушение на процесуалните правила. Пред настоящата инстанция подсъдимият навежда същия аргумент, с което, по същество, поддържа оттеглянето на самопризнанието по чл. 371, т. 2 НПК, което, както вече беше посочено, е недопустимо, а такова оплакване не може да бъде уважено. Неоснователно е и възражението срещу правилността на доказателствените изводи, доколкото те се явяват функция на процедурата по чл. 372, ал. 4 вр. чл. 371, т. 2 НПК, тоест, когато тя е проведена законосъобразно, от това следва, че изводите по фактите почиват на вярна интерпретация на доказателствената съвкупност. Затова, когато няма основание да се счита, че процедурата по чл. 372, ал. 4 вр. чл. 371, т. 2 НПК е незаконосъобразна, недопустимо е отделно да бъде оспорена правилността на изводите по релевантните факти. По тези съображения, ВКС намира, че въззивното решение не страда от процесуални пороци, поради което не може да бъде уважено искането за неговата отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на САС. Не е налице и основанието по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Санкцията е съответна на степента на обществена опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващи обстоятелства и на целите по чл. 36 НК, поради което е спазен законовият критерий за справедливост по чл. 348, ал. 5 НПК.   По протеста:   ВКС намери протеста за основателен. Релевираното нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК, касаещо отказа да се приложи чл. 23, ал. 1 НК, е налице. САС е дал тълкуване на чл. 23-25 НК, като е посочил, че определяне на едно най-тежко общо наказание е възможно само при наличие на наказания от един и същи вид. Такова виждане не може да бъде споделено по следните съображения: В случаите по чл. 23, ал. 1 НК, съдът, след като определи наказание за всяко престъпление поотделно, налага за изтърпяване най-тежкото от тях. В нормата на чл. 37, ал. 1, т. 1-11 НК, в низходящ ред, е уредена системата на наказанията по НК, като най-тежкото е „доживотен затвор”, следвано от „лишаване от свобода” и „пробация”. Следователно, „лишаването от свобода” се явява по-тежко от „пробацията” и затова, в хипотезата на чл. 23, ал. 1 НК, по-тежкото по вид наказание поглъща по-лекото такова и се налага за изтърпяване само най-тежкото от тях, в случая, „лишаването от свобода”. В чл. 23, ал. 2 и 3 НК са предвидени изключенията от правилото на ал. 1 и те се отнасят само до наказанията „обществено порицание”, „лишаване от права” по чл. 37, ал. 1, т. 6, 7 и 9 НК, глоба и конфискация. Наказанието „пробация” не е сред изключенията на ал. 2 и 3 на чл. 23 НК, тоест, за това наказание се прилага общото правило на ал. 1, валидно както при наказания от един и същи вид, така и при наказания от различен вид. Нормата на чл. 24 НК се отнася само за случаите, при които наложените наказания са от един и същи вид, а чл. 25, ал. 1 НК предвижда приложение на чл. 23 и 24 НК и при осъждане с отделни присъди. Като е отказала да групира наказанията „лишаване от свобода” и „пробация”, въззивната инстанция е нарушила материалния закон. Това обаче не налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане, тъй като допуснатото нарушение може да бъде отстранено от настоящата инстанция, което е в интерес на подсъдимия. На основание чл. 23, ал. 1 НК, на подсъдимия следва да бъде определено едно най-тежко общо наказание измежду наложените му такива: четири години „лишаване от свобода” и „пробация”, а именно: четири години „лишаване от свобода”, в какъвто смисъл следва да бъде изменено въззивното решение. ВКС намери молбата за изменение на мярката за неотклонение за неоснователна. Решението на касационната инстанция влиза в сила от момента на постановяването му, откогато присъдата подлежи на изпълнение. Оттогава подсъдимият придобива качеството на осъден, на когото предстои изтърпяване на наказание „лишаване от свобода”. От този момент лицето не се „задържа” по мярка за неотклонение, а по влязла в сила присъда, с наложено наказание „лишаване от свобода”. Доколкото, съгласно чл. 59 НК, „задържането под стража” се приравнява на „лишаване от свобода”, предвид изхода на делото, не се налага да бъде изменена изпълняваната мярка за неотклонение „задържане под стража, поради което молбата следва да бъде оставена без уважение. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 3 НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И:   ИЗМЕНЯ решение № 211 от 29.05.2009 г на Софийски апелативен съд, по ВНОХД № 293/09, като го ОТМЕНЯ в частта относно отделното изтърпяване на наказанието „пробация”, и, на основание чл. 23, ал. 1 НК, ОПРЕДЕЛЯ на подсъдимия Н. Л. Н., едно най-тежко общо наказание, а именно: ЧЕТИРИ ГОДИНИ „ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА”. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ молбата на подсъдимия за изменение на мярката му за неотклонение „задържане под стража”. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: