Р Е Ш Е Н И Е № 452 Гр.София, 07.11.2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети октомври, две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ ЧЛЕНОВЕ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора ЛАКОВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 1631/13 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 11/21.01.13 г.,постановена от ОС-Благоевград по Н.Д. 342/12 г., подсъдимият Я. Д. Х. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.242,ал.1,б.Д НК и вр.чл.54 НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от три години и глоба в размер на 20 000 лв. На основание чл.66,ал.1 НК е отложено изтърпяването на така наложеното наказание лишаване от свобода за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл.242,ал.7 НК е отнет в полза на държавата предметът на престъплението-стекове цигари различни марки. На основание чл.242,ал.8 НК е отнет в полза на държавата товарен автомобил марка И. Е. К. с рег. [рег.номер на МПС] , собственост на [фирма]. С решение № 226/27.06.13 г.,постановено от АС-София /САС/, НК, 5 състав по В.Н.Д.317/13 г., цитираната присъда е потвърдена. Съдебният акт на втората инстанция е подписан с особено мнение на член на съдебния състав, с изразено становище за липса на престъпление по чл.242 НК и съставомерност на престъпното деяние по чл.234,ал.2,т.3 НК, по което е следвало да се преквалифицира престъплението, доколкото се касае за по-леко наказуемо такова без съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. Срещу така постановеното решение е постъпила жалба от подсъдимия чрез неговия защитник, с оплакване за неправилност, допускане на съществени процесуални нарушения, нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. Иска се постановяване на решение, с което да бъде отменено това на САС и деецът да бъде оправдан или алтернативно-да се измени присъдата и да се приложи закон за по-леко наказуемо престъпление. В съдебно заседание пред ВКС подсъдимият и неговият защитник, редовно призовани, не се явяват. Представителят на прокуратурата намира,че решението на въззивния съд следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбата и изложените в нея доводи, като съобрази становището на прокурора в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното: В сезиращия настоящата инстанция документ не се спори, че в процесния автомобил, управляван от подсъдимия, в специално пригоден тайник в товарното отделение са открити стекове с цигари на обща стойност 345 600 лв., без облепен на потребителската опаковка акцизен бандерол на Министерство на финансите на РБ. Спори се за несъставомерност от обективна страна на вмененото престъпление, за извършването на което деецът е осъден- чл.242,ал.1,б.Д НК от една страна. От друга-говори се за необоснованост на присъдата от субективна страна, прави се разбор на доказателства в искания от защитата смисъл, като дори се настоява за непълнота в обвинителния акт. В тази връзка трябва да се заяви, че предмет на разглеждане от върховната съдебна инстанция по наказателни дела е въззивният съдебен акт, който е решението на САС, а не първоинстанционната присъда. Освен това нито необосноваността, нито непълнотата са касационни основания и въобще няма да бъдат обсъждани. Съвсем отделен е въпросът доколко по доказателствен път е установена съпричастност на Х. към инкриминираната му престъпна дейност и в частност дали той е знаел за превозваните от него в тайник цигари. Този проблем би могъл да бъде разискван на плоскостта на допуснати от решаващите инстанции процесуални нарушения при събиране, проверка и анализ на доказателствата, игнориране или превратно тълкуване на доказателствени материали, която дейност е довела до незаконосъобразно формиране на съдебната воля. Не отговаря на процесуалната действителност отправеният в жалбата упрек, че авторството се гради на предположения, което ако би било вярно, без съмнение е недопустимо. Освен това се укоряват съдилищата по фактите, че не са събирани доказателства за установяване невинността на подсъдимия, без по никакъв начин да се уточнява какви потенциално биха могли да са те. И първостепенният, и второстепенният съд подробно и задълбочено са анализирали събраните доказателствени материали, налагащи извод за познание от страна на касатора на намиращите се в специално направен тайник в товарното помещение на управлявания от него автомобил цигари без надлежен бандерол. Простото твърдение за незнание, изразено в обясненията на Х., преценявани внимателно поради двояката им същност /на доказателствено средство и на средство за защита/, законосъобразно е противопоставено на обективни обстоятелства, установявани от показанията на свидетелите У. и К.. Най-открояващо се сред тях е видимото с просто око несъответствие между външния и вътрешния обем на автомобила. Независимо че същият не е собственост на Х., последният твърди, че е дългогодишен шофьор, който при това поправя сам колата при нужда, както и че е присъствал при товарене на стоката, различна от инкриминираните му цигари. Неглижира обаче разминаването в количествено отношение между действително пренасяния товар /плодове/ и отразения в стоковата разписка и фактура. Предвид изложеното, ВКС се солидаризира с всички аргументи на САС във връзка с авторството на осъществена от касатора престъпна дейност и не намира за нужно да отделя повече внимание на този въпрос. Не така стои въпросът с приетата от съдилищата по същество правна квалификация. Според тях извършеното от Х. е престъпление по чл. 242, ал.1,б. Д НК- пренасяне през границата на страната на стоки за търговски цели в големи размери, без знанието и разрешението на митницата. Въпросът би имал ясен отговор, ако извършеното бе се случило на граница на РБ с държава, нечленуваща в ЕС. В конкретния казус обаче повдигнатото обвинение касае ГКПП-Кулата, където е държавната граница с Република Гърция. И това е независимо от обстоятелството, ангажирано от защитата, че понастоящем граничният контрол между двете държави е общ, по взаимно споразумение. Както е известно, от 01.01.07 г.Република България е членка на ЕС, също както и Република Гърция. Отговорът, който трябва да бъде даден следователно е, може ли да бъде извършено престъпление квалифицирана контрабанда при преминаване на граници между държави-членки на Съюза. В този контекст, в особеното мнение на член от състава на въззивния съд има позоваване на Митническия кодекс на Общността /Модернизиран митнически кодекс/, в който са определени митническите територии на последната, сред които попада и България. Освен това е посочено, че стоките, въвеждани на митническата територия на Общността, са под митнически надзор и се представят веднага при пристигането им в определеното митническо учреждение. Иначе казано, държавите-членки на ЕС са в единна митническа територия и при преминаване от една държава-членка в друга, не е нужно уведомяване и вземане разрешението на митническите органи, тъй като става дума за вътрешнообщностни доставки, за които не се дължат мита. Все в обсъжданата връзка, с присъединяване на България към ЕС, в Закона за митниците /ЗМ/ е въведено изменение на чл.233 /с приемане на нова алинея втора/ на глава 32 “Митнически нарушения и определяне на административни наказания”- за митническа контрабанда се наказва и този, който пренесе или превози стоки през външна граница на Европейския съюз без знанието и разрешението на митническите органи и стоките са открити в резултат на проверка на територията на Република България. За разлика от казаното, НК не е претърпял изменения в разпоредбата на чл.242 НК. Регулацията по ЗМ, както бе отразена, е недопустимо да бъде отнесена по аналогия към квалифицираната контрабанда по наказателния закон. Следователно в най-общ план могат да бъдат възприети възраженията на защитата н третирания аспект; както и изцяло размишленията по особеното мнение на съдия от състава на САС за това, че митнически задължения биха възникнали , ако и когато има внос за първи път в рамките на Общността. Все в тази логика на разсъждения, видно от приложения на досъдебното производство акт за установяване на административно нарушение № 307/ 17.04.12 г., съставен от представители на МФ, Агенция “Митници”, Митница Югозападна, не е констатирано извършване на административно нарушение контрабанда по смисъла на чл. 233 ЗМ от Х., а на административно нарушение по Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/. Казаното е повече от обяснимо. Макар и да става дума за мобилни групи към Агенция “Митници”, същите в случая не са извършвали гранична митническа проверка поради това, че държавите от двете страни на границата- Република България и Република Гърция- са в обща митническа територия. Те са осъществявали проверка във вътрешността на страната, която, както беше подчертано, е част от митническата територия на ЕС. По тези причини, при пренасянето на стоките през държавната граница не е било възможно нито да бъдат уведомени митническите органи, нито да се получи разрешение от тях, което обективно изключва състава на престъплението по чл. 242,ал.1,б. Д НК. Всъщност, и първостепенният, и второстепенният съд са разисквали проблематиката за присъствие на състава на престъплението квалифицирана контрабанда, очевидно смесвайки процедури по ЗМ и ЗАДС. Като най-характерен елемент на съобщеното трябва да се посочат доводите по отношение на електронния административен документ, който би следвало да се използва при движение на акцизни стоки под режим отложено плащане на акциз по смисъла на ЗАДС Връзката с митническото законодателство е в случая по чл.64,ал.2,т.3 ЗАДС, както е казал и изготвилият особеното мнение към решението съдия от съдебния състав на САС, доколкото тогава се дължат и мита /при внос от чуждо митническо пространство, а не от общо такова/. Настоящият случай не попада в тази категория. Без съмнение цигарите, какъвто е процесният предмет на деянието, са акцизна стока- чл.2,т.2 ЗАДС. Цялото тяхно движение в рамките на Общността се осъществява по регулации, различни от митническите правила. Накратко казано, те са свързани с данъчни задължения. Общото между ЗМ и ЗАДС в лицето на Агенция “Митници” и нейни представители, се изчерпва до голяма степен с обстоятелството, че това е институцията, оторизирана да контролира съответните процедури. В светлината на казаното ВКС се съгласява с отправените в касационната жалба възражения за нарушение на материалния закон по смисъла на чл.348,ал.1,т.1 НПК, с осъждане на подсъдимия за извършено от него престъпление по чл.242,ал.1,б.Д НК. В такъв аспект се налага корекция на решението на въззивната инстанция. Същевременно, предвид приетото по-горе в настоящия съдебен акт, за несъмнено познание на касатора за превозваните цигари без необходимия бандерол, трябва да се заключи, че неговото поведение не е въобще несъставомерно по наказателния закон. В съобразие с възприетата от съдилищата фактология, на 17.04.12 г., когато е направена проверката от мобилна група на Агенция “Митници”, Х. е държал акцизни стоки, каквито са цигарите, без бандерол, изискван по силата на ЗАДС. Имайки предвид стойността на предмета на престъпно посегателство-345 600 лв., не само не може да се говори за маловажен случай, а дори без съмнение е налице квалифициращото обстоятелство “големи размери”. Ето защо стореното от Х. се субсумира под нормата на чл.234,ал.2,т.3 вр.ал.1 НК. Оттук насетне трябва да се прецени доколко процесуално допустимо е изобщо, а при това от върховната съдебна инстанция по наказателни дела, да пристъпи към преквалификация на деянието, по какъвто начин да бъде приложен правилно материалният закон. Няколко се проблемите, които следва да бъдат обсъдени в тази връзка. Първо, сравнявайки санкционните части на разпоредбите по чл.242, ал.1 и чл.234, ал.2 НК, второто е по-леко наказуемо престъпление. Предвиденото за него наказание е лишаване от свобода за срок от две до осем години и лишаване от права по чл.37,ал.1,т.7 НК, а за квалифицирана контрабанда по ал.1 на чл.242 НК е лишаване от свобода от три до десет години и глоба от двадесет до сто хиляди лв. Второ, за да е възможна обсъжданата преквалификация, е нужно нововъведената норма да не води до съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. Ако е налице такова, би било нужно прилагане на техниката, предвидена в чл.287,ал.1 НПК, процесуално допустима само при разглеждане на делото пред първа инстанция. Тук е мястото да се спомене, че в особеното мнение на съдията от въззивната инстанция е застъпена тезата, че подобна преквалификация е възможна. Настоящата инстанция се солидаризира с това становище. Прочитът на цялостната приета фактология по престъпната дейност навежда на категоричен извод за установими обстоятелства, свързани с нарушаване на данъчното, а не на митническото законодателство. Това впрочем е ясно още от първия момент, когато е бил изготвен коментираният вече акт за административно нарушение, издаден на Х.. Следователно той в никакъв случай не е процесуално изненадан от нововъдени му факти и се е защитавал срещу тях. Трето, по мнение на ВКС с преквалифициране на процесното престъпление няма да се влезе в дискурс с разрешението, дадено по делото “П. срещу България”-молба № 20494/04 г.- на Европейския съд по правата на човека /ЕСдПЧ/. Конкретиката по него е дала повод на Съда по правата на човека да отстоява позиция за съществено различие на приетата за пръв път, при това от върховната съдебна инстанция по наказателни дела, наказателноправна квалификация. Казаното от своя страна е възприето като нарушение на правото за справедлив процес по смисъла на член 6, § 3 (a) и (b), във връзка с член 6, § 1 от Европейска конвенция за защита правата на човека и основните свободи /ЕКЗПЧОС/, доколкото защитата следва да бъде осигурена и в рамките на фактите, и в рамките на тяхната правна интерпретация. Действително, в настоящия казус престъплението по чл.234 НК е ситуирано в раздел ІІ “Престъпления в отделни стопански отрасли” на глава шеста от особената част на НК “Престъпления против стопанството”, а деянието по чл.242 НК- в раздел ІІІ от същата глава “Престъпления против митническия режим”. Т.е., различни са обществените отношения, обект на закрила. Но това не е достатъчно, за да се прецени, че липсва защита в рамките на правото. Самият защитник на касатора винаги е считал, че от обективна страна извършеното следва да се квалифицира като престъпление по чл.234 НК, макар и да е намирал, че то не би било налице от субективна страна, поради липса на познание на дееца за превозваните от него цигари, теза, отхвърлена по-горе в мотивите на този съдебен акт. На последно, но не по важност, място, дори пред ВКС е отправено алтернативно искане, в случай на неприсъствие на предпоставки за оправдаване на Х., да бъде изменена присъдата, като бъде приложен закон за по-леко наказуемо престъпление. Съдържанието на самата жалба еднозначно води до заключение, че иде реч за състава на чл.234 НК. Самият подсъдим и защитата му прекрасно съзнават кой е правилният материален закон, приложим при конкретната фактология и нямат претенции да не е упражнена адекватна защита с оглед него. Следователно не може да се отстоява нарушение на правото на справедлив процес с преквалификация на деянието в разнородно, по-леко наказуемо от това, в извършването на което касаторът е обвинен по обвинителен акт и осъден от съдилищата по същество. Казаното не се променя, ако тази преквалификация бъде направена от самия ВКС, според компетенциите му по чл.354,ал.2,т.2 НПК. В рамките на престъплението по чл.234,ал.2 НК се взимат предвид всички споменати от БОС и САС смекчаващи обстоятелства. Нужно е да се заяви, че изцяло при техен превес е било определено наказанието лишаване от свобода при квалификация по чл.242 НК. Затова остава неясно защо в касационната жалба е отразено, че съдът не се бил съобразил с личността на подсъдимия, с възрастта му и с материалното и социално положение. Напротив, такова съобразяване е налице. Именно поради тази причина и при квалификация по чл.234, ал.2 НК не е нужно да се определя различно наказание лишаване от свобода от три години, с прилагане на института за условното осъждане в неговия максимално предвиден по закон срок пет години. Няма база, на която да се стъпи, за да се реши въпросът с наказанието на плоскостта на чл.55 НК. За реализиране на прогласените в чл.36 НК цели на наказанието най-подходящо се явява на Х. да бъде наложено и задължителното за приложение, допълнително предвидено в разпоредбата на чл.234,ал.2 НК наказание по чл.37,ал.1,т.7 НК лишаване от право да се упражнява определена професия или дейност, което да се изразява в дейност, свързана с акцизни стоки, за срок от три години. Това наказание се явява ново за касатора, но е възможно да бъде наложено, тъй като според систематиката на наказанията в разпоредбата на чл.37,ал.1 НК, е по-леко от глобата, каквато е визирана за квалифицираната контрабанда. В този ред на мисли определената глоба за престъпление по чл.242,ал.1 НК следва да бъде отменена. Същото се отнася и за отнемането в полза на държавата на товарен автомобил марка И. Е. К. с рег. [рег.номер на МПС] , собственост на [фирма]. Същевременно е необходимо да бъде променено основанието за отнемане в полза на държавата на предмета на престъплението- от чл.242,ал.7 НК в чл.234,ал.3 НК. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.2,т.2 вр. ал.1, т.3 вр.чл.348, ал.1, т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА решение № 226/27.06.13 г.,постановено от АС-София по Н.Д.317/03 г., както следва: ПРИЛАГА закон за по-леко наказуемо престъпление, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА извършеното от подсъдимия Я. Д. Х. престъпление по чл.242,ал.1,б.Д НК в престъпление по чл.234,ал.2,т.3 вр.ал.1 НК- за това, че на 17.04.12 г.в района на ГКПП Кулата е държал акцизни стоки без бандерол, като такъв се предвижда по закон и предметът на престъплението е в големи размери. На основание чл.54 НК налага наказание лишаване от свобода за срок от три години и лишаване от право да се упражнява дейност,свързана с акцизни стоки. На основание чл.66,ал.1 НК отлага изтърпяването на така наложеното наказание лишаване от свобода за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл.234,ал.3 НК отнема в полза на държавата предмета на престъплението. ИЗМЕНЯВА решението в частта, с която е потвърдена присъда № 14/ 21.01.13 г., постановена от ОС-Благоевград по Н.Д.342/12 г., като ОТМЕНЯВА определеното на основание чл.242,ал.1 НК наказание глоба в размер на 20 000 лв. и отнемането в полза на държавата на основание чл.242,ал.8 НК, на товарен автомобил марка И. Е. К. с рег. [рег.номер на МПС] , собственост на [фирма]. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1 2/