Р Е Ш Е Н И Е № 134 гр.София, 08 октомври 2019 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети септември две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ:ЛАДА ПАУНОВА МИЛЕНА ПАНЕВА при участието на секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора от ВКП Калин Софиянски като изслуша докладваното от съдия ПАУНОВА наказателно дело №643/2019г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производство пред ВКС е образувано по касационна жалба на защитника на подсъдимия Б. К. Д. – адв. С. С., срещу решение № 61 от 08.05.2019г., постановено по внохд № 56/2019г. на Апелативен съд - Варна. С присъда № 29 от 14.12.2018г. по нохд № 156/2018г. по описа на Окръжен съд – Силистра, подсъдимият Б. К. Д. е признат за виновен в това, че на 08.02.2018г. в [населено място], в условията на продължавано престъпление, без надлежно разрешително издадено при условия и ред определени в Закона за контрол на наркотичните вещества и прекурсорите: - е разпространил, като продал на М. Д. К. високорисково наркотично вещество - марихуана с нето тегло 38,900 гр. и съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 10 тегловни процента и марихуана с нето тегло 0,9381 гр. и съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 11,5 тегловни процента, на обща стойност 235,97лв.; - в обитавано от него жилище, находящо се в [населено място], [улица], е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества - марихуана с нето тегло 29,8267 гр. и съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол - 8 тегловни процента, и марихуана - с нето тегло 91,8922 гр. и съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 13 тегловни процента, на обща стойност 730,73лв, поради което и на основание чл. 354а, ал. 1 вр. с чл. 26 НК във вр. с чл. 54 и чл. 36 НК е осъден на три години лишаване от свобода и глоба в размер на осем хиляди лева. На основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложено изтърпяването на наказанието лишаване от свобода за срок от пет години. Постановено е отнемане на основание чл. 364а, ал. 6 от НК. Съдът се е произнесъл по разпореждане с веществените доказателства и по възлагане на разноските. Със същата присъда е осъден и подс. М. Д. К. за извършено престъпление по чл. 354а, ал. 3, предл. 1, т. 1 от НК. В касационната жалба на защитника на подсъдимия Б. Д. – адв. С. С. са посочени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 от НПК. В конкретика се отправят няколко възражения за допуснати съществени процесуални нарушения - едностранчиво, изопачено и тенденциозно обсъждане на доказателствения материал; подмяна на доказателствените средства; основаване на решението единствено на обясненията на другия подсъдим /К./; включване в доказателствения материал на протоколи от действия по разследването, които са извършени в нарушение на процесуалните правила. Материално правната незаконосъобразност е обоснована с допуснатите нарушения при събирането, проверката и оценката на доказателствения материал. Явната несправедливост на наложеното наказание е подкрепена с доводи за неправилна преценка на въззивния съд при отчитане на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства и включва претенция за намаляване на наказанието в условията на чл. 55 от НК. Прави се искане за отмяна на решението на Апелативен съд – Варна и оправдаване на подсъдимия Д. по повдигнатото му обвинение. Алтернативно се иска отмяна на решението и връщане делото за ново разглеждане, или намаляване на наказанието. В съдебно заседание пред касационната инстанция упълномощеният защитник на подсъдимия поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения и направените искания. Подсъдимият Б. К. Д. моли да бъде уважена касационната жалба. Представителят на ВКП изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на решението на въззивния съд. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и провери обжалваната присъда в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: Касационната жалба е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА, само по отношение на оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание. Водещото оплакване, застъпено от касатора в жалбата, поддържано и в съдебното заседание пред касационната инстанция, е за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, покриващи касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Аргументи, идентични с предложените в касационната жалба, са били изложени пред съдилищата по правото и фактите, като същите са били убедително отхвърлени като неоснователни. За да постанови съдебния си акт, съставът на Апелативен съд - Варна е извършил цялостна проверка на оспорваната присъда и след комплексен собствен анализ на доказателствените източници е потвърдил валидността на установените от първата инстанция фактически и правни изводи. Обсъдил е всички събрани по делото доказателства и нито е игнорирал част от тях, нито е възприел другите превратно. В рамките на аналитичната си дейност, съдът не е допуснал надценяване, подценяване или невярна оценка на което и да било доказателство. Напротив, доказателственият анализ, направен във въззивния съдебен акт е правилен и в унисон с изискванията на закона. От една страна съставът на Апелативен съд – Варна е дал своята оценка относно доказателствената дейност на първата инстанция, а от друга е направил самостоятелен анализ на доказателствените източници. Неоснователно е възражението на защитата, че присъдата и решението се основават единствено върху обясненията на подсъдимия К., в които същият признава вината си и уличава другия подсъдим. В мотивите на въззивното решение /стр. 7/,в съответствие с изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК, съдът е изложил убедителни съображения защо не възприема възраженията на защитата и приема за достоверни обясненията на този подсъдим. Съставът на апелативния съд се е позовал на кореспонденцията между изложените от подсъдимия К. обстоятелства и тези, възпроизведени от свидетеля А.. Последният, изпълнявайки служебните си задължения при проведената специализирана полицейска операция, е бил пряк очевидец на срещата между двамата подсъдими. При разпита в съдебно заседание от 15.10.2018г. пред състава на Окръжен съд – Силистра, свидетелят последователно и добросъвестно е описал възприетия от него факт на предаване на предмет, запечатан с фолио, от подс. Д. на подс. К., пред къщата на последния. Обстоятелството, че свид. А. не е възприел съдържанието на предмета, не компрометира направения от съдилищата извод, че подс. Д. е дал на подс. К. инкриминираното количество марихуана. Това е така, понеже тези свидетелски показания са фактологически свързани с установените и иззети предмети при извършеното процесуално-следствено действие в дома на К.. Наркотичните вещества са били намерени и иззети от подс. К. непосредствено след факта на предаване, възприет от свид. А., като са описани подробно /обект № 2 и 3 - найлоново кисе със съдържаща се в него суха зеленикаво – кафява тревиста маса/ в протокола от извършеното първо действие по разследването /л. 2 от ДП/. Описаните доказателства, преценени във взаимната им връзка, са обосновали изводите на съдилищата, че обясненията на касатора са изолирани от останалия доказателствен материал и следва да се възприемат единствено като защитна теза. В подкрепа на обвинителната теза са и показанията на полицейските служители, наблюдавали обитаваната от подсъдимия Д. къща – свидетелите К. О. и Д. П., чиято процесуална годност също е оспорената с касационната жалба, в контекста на подмяна на едни доказателствени средства с други. Доводите на защитата не могат да бъдат споделени. На първо място няма процесуална пречка О., П. и А. да имат качеството свидетели по настоящето производство. Те не са изключени от кръга лица, имащи право да свидетелстват, съгласно чл. 118 от НПК. Посочените свидетели не са изпълнявали функции по разследването, нито са им били възлагани такива, а като оперативни работници са осъществявали оперативно наблюдение с цел разкриване на престъпление. На второ място не е налице подмяна на първичните доказателства, каквито са обясненията на подсъдимия Д., с вторичните, каквито се съдържат в показанията на свидетелите О., П. и А.. В правната доктрина и в съдебната практика не е спорно, че производните доказателства е възможно да бъдат ползвани, но само и единствено с цел установяване на съществуването на първичните, заместване на същите (когато последните не могат да бъдат събрани) или с цел проверка на вече събрани първични доказателства. В случая обаче показанията на тези свидетели законосъобразно са били ценени като източник на доказателства, доколкото възпроизвеждат личните им възприятия относно фактите и обстоятелствата от значение по делото, а не по отношение на извънпроцесуалните изявления на подс. Д.. Показанията им не са анализирани изолирано, а в съвкупност с останалите доказателствени източници, приобщени по делото, като заедно с тях установяват времето, мястото и механизма на престъплението, извършено от подсъдимия Д.. Затова е неоснователен упрекът за неясно предпочитане на едни доказателства за сметка на други и за нарушение на чл. 107 от НПК. В доказателствената съвкупност не са включени негодни доказателствени средства. Изразяваното от защитата оплакване за незаконосъобразност на извършеното претърсване и изземване от таванското помещение и жилище, обитавано от подсъдимия Д., правилно е било възприето като неоснователно. Въпреки, че въззивният съд е отговорил мотивирано /стр. 9 от решението/ на идентично възражение, направено пред него, настоящият съдебен състав в допълнение намира за необходимо да отбележи, че предварителната оперативна дейност, независимо от срока, в който е извършвана, е въпрос на тактика и на събиране на данни за престъпна дейност и особено в случаите, в които в нея са ангажирани повече лица, е обосновано да предопредели и ситуацията на „неотложност“ по смисъла на чл. 161, ал. 2 от НПК. В случая тази неотложност е била налице не само спрямо собствеността на подсъдимия К. /ДП е започнало със съставянето на протокола за първото действие по разследването – оглед на местопроизшествието на къща, находяща се в [населено място], [улица]/, но и по отношение на подсъдимия Д. /при извършеното претърсване и изземване на обитаваната от него къща, находяща се в [населено място], [улица]/, което е видно и от времето на извършване на действията по разследване в посочените помещения. Оспореният протокол е съставен в съответствие със законовите изисквания на чл. 129 и чл. 160 – 163 от НПК, и е одобрен от съдия в срока по чл. 161, ал. 2 от НПК. Обосновано от съдилищата е отхвърлено като неоснователно и възражението на касационния жалбоподател, поддържано през цялото наказателно производство, за допуснати процесуални нарушения при последващото одобряване на протокола от това действие по разследването. Вярно е това, че претърсването и изземването в къщата, обитавана от подсъдимия Д., е било извършено на 08.02.2018г. за времето от 21:30 до 22:25 /погрешно посочено в жалбата като 22:55/, а определението, с което протоколът е бил одобрен е датиран от 12.02.2018г. Независимо от времевата разлика между съставянето на протокола и последващото му одобрение, настоящият състав на ВКС намира, че последователността на действията на органите по разследването и спазване на посочените в закона срокове е предопределило и процесуалната годност на този протокол. Разпоредбата на чл. 161, ал. 2 от НПК не оставя никакво съмнение, че срокът от 24 часа се отнася до действията на прокурора, а не до тези на съда, каквото е разбирането на касационния жалбоподател. Разбира се, оценката на съда по отношение законността на намесата в правата на подсъдимия не би могла да се извърши неограничено отдалечено във времето. Важното в случая е, че контролът върху ограничаването на правата на подсъдимия Д. е бил извършен, като по този начин правата му са били изцяло защитени. При така изложените съображения настоящата инстанция намира, че по делото не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Въззивният съд е изградил вътрешното си убеждение по фактите след пълна и задълбочена проверка и анализ на събраните доказателствени източници, с оглед принципните правила на чл. 13, чл. 14 и чл. 107 от НПК. По отношение на съдържащото се в касационната жалба оплакване за неправилно приложение на материалния закон, съставляващо касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, настоящият състав на ВКС намира за необходимо да посочи, че бланкетния начин на изложението му не позволява детайлното му обсъждане. В жалбата са изложени твърдения единствено, че в резултат на допуснатите процесуални нарушения материалният закон е бил приложен неправилно. Доколкото при проверката на въззивното решение не се констатира да са налице основанията по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, няма законово основание да се приеме, че при процесуално издържан анализ на доказателствата въззивният съд е направил неверен извод относно приложимия материален закон. Обективираните и установени чрез доказателствената съвкупност действия на подсъдимия Д. законосъобразно са получили своята материалноправна оценка като престъпление по чл. 354, ал. 1 от НК. В рамките на проверката относно правилното приложение на закона и с оглед осъществяването на върховен съдебен надзор за точно и еднакво прилагане на законите от всички съдилища, касационната инстанция намира обаче, че възприетата от инстанциите по същество правна квалификация на инкриминираното престъпление като продължавано по смисъла на чл. 26 от НК е незаконосъобразна. Реализираните от подсъдимия Д. „държане с цел разпространение“ и „разпространение“ по отношение на наркотичните вещества представляват две форми на изпълнителното деяние по чл. 354а, ал. 1 от НК, а не две отделни деяния, реализирани при условията на чл. 26, ал. 1 от НК. Продължаваното престъпление изисква две или повече деяния да осъществяват поотделно един или различни състави на едно и също престъпление, да са извършени през непродължителен период от време, при една и съща обстановка и при еднородност на вината и при обективна и субективна обусловеност помежду си, което в случая не е налице. А съставите на престъпления, които визират различни форми на изпълнително деяние са единни, макар с усложнена по състав конструкция, тъй като могат да се осъществят посредством реализиране на една или повече от тези форми, за постигане на престъпната цел – увреждане на обществените отношения, закриляни от съответната норма на наказателния закон. В тези случаи престъплението се извършва чрез едно деяние, включващо различни проявни форми и се квалифицира като едно единно престъпление, а не като продължавано. Като са приели обратното решаващите съдилища са допуснали нарушение на материалния закон, което може да се отстрани в касационното производство, тъй като не изисква въвеждане на нови фактически положения и не води до влошаване положението на подсъдимия. При тези съображения извършеното от подс. Д. следва да се квалифицира като едно престъпление. Оспореното от защитата знание на подсъдимия за държане на наркотичните вещества, подкрепено с довода, че Д. не бил изключителен собственик на обитаваната от него къща, както и че достъп до същата имат и други лица, не сочи на субективна несъставомерност на престъпното деяние. Безспорно установено е, че подсъдимият Д. живее в жилището, находящо се на [улица] и обитава таванското помещение, където са били намерени наркотични вещества. Фактът, че и други лица са имали достъп до него, не следва да промени направения извод, че държането е осъществено само от подсъдимия, тъй като именно той е укривал наркотика и е посочил мястото му на съхранение. Оплакването на касатора за явна несправедливост на наложеното наказание е основателно. При индивидуализация на наказанието със съобразяване на обстоятелствата по чл. 54 от НК, въззивният съд е наложил на подсъдимия Д. наказание лишаване от свобода близо до минималния размер, предвиден в санкцията на чл. 354а, ал.1 от НК. Съображенията на инстанционните съдилища за липсата на условията за приложение на чл. 55 от НК се споделят от настоящия съдебен състав. Претенцията пред касационната инстанция за приложение на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК и определяне на наказанието спрямо подсъдимия под предвидения в специалната норма минимум, не може да бъде удовлетворена. За да се приложи разпоредбата на чл. 55 от НК, съдът трябва да констатира наличието на многобройни или изключителни смекчаващи вината обстоятелства, характеризиращи конкретното деяние и дееца като такива със значително по-ниска степен на обществена опасност от типичната за съответния вид престъпления, като кумулативно да извърши преценка, че и най-лекото, предвидено в закона наказание, би се явило несъразмерно тежко в конкретния случай. Установените смекчаващи вината на подс. Д. обстоятелства нямат характер на многобройни, както и никое от тях не се отличава с изключителност. При липсата на многобройни и изключителни смекчаващи вината обстоятелства не може да се направи и извод за значително по-ниска степен на обществена опасност на извършеното в сравнение с типичната за този вид престъпления, поради което не са налице предпоставките за определяне на наказание на подс. Д. по реда на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК. Независимо от това, настоящата инстанция намира определеното при условията на чл. 54 от НК наказание на подс. Д. за завишено. Липсата на отегчаващи отговорността обстоятелства и подценяването на иначе правилно установените смекчаващи такива обосновават определяне на наказанието в минималния му размер от две години, а изпитателния срок - четири години. Така определеното наказание лишаване от свобода, както и размерът на изпитателния срок се явяват съответни на степента на обществената опасност на деянието и дееца, а също и на целите по чл. 36 от НК. Кумулативното наказание от осем хиляди лева глоба се оценява за справедливо определено. В съчетание с основното наказание то може да способства за постигане на поправителното и превъзпитателното въздействие спрямо подсъдимия Б. Д. и да реализира целите по чл. 36 от НК. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК,Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение, Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 61 от 08.05.2019г., постановено по внохд № 56/2019г. на Апелативен съд – Варна, с което е потвърдена присъда № 29 от 14.12.2018г. по нохд № 156/2018г. по описа на Окръжен съд – Силистра, като преквалифицира престъплението, за което е признат за виновен подсъдимият Б. К. Д. от такова по чл. 354а, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 в такова по чл. 354а, ал. 1 от НК, намалява наложено на подсъдимия Б. К. Д. наказание на две години лишаване от свобода, намалява определения на основание чл. 66 от НК изпитателен срок на четири години. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.