4 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е №252 гр. София, 13.05.2021 ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в закрито заседание на 14 април, две хиляди и двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ ПЕТЯ ХОРОЗОВА като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №664/21 г. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „Обединена Българска банка“АД – [населено място], ЕИК[ЕИК] срещу решение № 259 от 19.10.2020 г. на Пловдивски апелативен съд по дело по несъстоятелност №495/2020 г., с което по жалба на ОББ АД е потвърдено първоинстанционното решение № 42 от 02..03.2020 г. на ОС-Пазарджик по т.д. № 226/2019 г., с което на основание чл.630 ал.1 ТЗ е обявена неплатежоспособността и е открито производство по несъстоятелност на МБАЛ“ЕСКУЛАП“ООД ЕИК[ЕИК] –гр.Пазарджик, определена е началната дата на неплатежоспособност и е допуснато общо обезпечение върху имуществото на длъжника. В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на въззивното решение, относно преценка на предпоставките за уважаване на молбата по чл.625 ТЗ на кредитора по два договора за заем с ответното дружество, по чиято молба е инициирано производството –ф.л. П. П. Г. ЕГН: [ЕГН] . В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят сочи, че правните въпроси от значение за изхода по спора са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото-чл.280 ал.1,т.3 ТЗ. От страна на П. П. Г. ЕГН: [ЕГН] - по чиято молба е инициирано производството по несъстоятелност е постъпил писмен отговор на КЖ със становище за липса на предпоставки за допускане до касация и неоснователност на КЖ. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , като констатира, че решението е въззивно и подлежи на касационно обжалване, намира, че касационната жалба е допустима , редовна и подадена в срок. За счете молбата за откриване на производство по несъстоятелност на основание неплатежоспособност, въззивният съд е приел следното: Молителят по чл. 625 ТЗ П. П. Г. основава качеството си на кредитор на ответното дружество, /регистрирано по реда на чл. 3 ал.1 от ЗЛЗ, за което, съгласно ал.7, се прилагат разпоредбите на ТЗ /на двата посочени в молбата договора за заем – от 31.05.2019 г. и анекс към него от 04.07.2019 г. и договор за заем от 12.06.2019г. и анекс към него от 04.07.2019г. За да се приеме, че дадена сделка е търговска, следва тя да отговаря на определените в материалния закон критерии – чл.286 от ТЗ, а именно –обективен и субективен. Според обективния критерий на чл. 286 ал. 2 от ТЗ търговски са сделките по чл.1 ал.1 от ТЗ, независимо от качеството на лицата, които ги извършват – абсолютни търговски сделки. Договорът за паричен заем не попада в приложното поле на тази разпоредба. Субективният критерий се съдържа в чл. 286 ал.1 от ТЗ – търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. При съмнение намира приложение оборимата презумпция на чл. 286 ал. 3 от ТЗ - че извършените от търговеца сделки са сключени от него по занятие. В конкретния случай търговец е заемополучателят. Разпоредбата на чл. 286 ал.3 от ТЗ урежда оборима презумпция, при което доказателствената тежест в процеса е възложена не върху молителя – кредитор, а върху ответника – търговец, в случай че същият твърди, че сключените два договора за заем, макар и неабсолютни търговски сделки, но с оглед необходимостта от оборване на презумпцията, съответно– квалифициране на сделките като търговски, според субективен критерий, не са свързани с търговската му дейност, то и да го докаже. В случая ответникът не е оспорил,нито е оборил тази презумпция. Възраженията му по основателността на молбата по чл. 625 от ТЗ се свеждат само до твърдения, че затрудненията на дружеството са временни и че същото разполага с достатъчно имущество за покриване на задълженията си. При това положение следва да се приеме, че се касае за презумптивни търговски сделки. Със съдебно икономическата експертиза е установено действителното финансово състояние на дружеството. Експертизата съдържа данни, касаещи показателите за финансовото състояние на дружеството за проверяван период – 2015г. – 2018 г. - стойностите на коефициентите на задлъжнялост и финансова автономност на дружеството са извън референтните граници, в спадащо съотношение от 2015 г. към 2018 г. Показателите за финансова автономност към 31.12.2018 г. са следните: Коефициент за финансова автономност, представляващ собствен капитал, съотнесен към пасивите: -0,42. Коефициентът на задлъжнялост, представляващ пасиви, отнесени към собствен капитал е -2.37. Отчетените данни показват, че ликвидността на търговеца през изследвания период е влошена. Характеризиращите финансовото състояние показатели за ликвидност към посочения период, като всеки от тях е по – малък от 1, сочат на липса на възможност за длъжника своевременно, в разумен срок, с налични краткотрайни активи да отговаря на текущите си /падежирали/ задължения. На този извод сочат и показателите за финансова автономност – коефициентът на финансова автономност и задлъжнялост очертават силна зависимост от кредиторите. Данните, съдържащи се в заключението от СИЕ, установяващи финансовото и състояние на дружеството – ответник, сочат, че това състояние отговаря на предпоставките на състоянието „неплатежоспособност“ по смисъла на закона. За неоснователни са счетени, твърденията, че финансовите затруднения на дружеството са с временен характер. Според съда, това е така, тъй като според горепосочените данни и счетоводни показатели финансовото състояние на дружеството – ответник е влошено през целия проверяван период, като влошаването на финансовите показатели е градиращо. Това показва, че материалните затруднения не са временни и дружеството не е в състояние да изплаща текущите си задължения с наличните краткотрайни активи. По отношение довода на жалбоподателя относно факта на реално престиране на заемните суми по двата договора за заем, съдът е приел,че длъжникът не оспорва реалното получаване на заемните парични средства. Освен това, въпреки изрично дадената възможност жалбоподателят-въззивник ОББ АД не е ангажирал доказателства в противната насока. По изложените съображения,въззивният съд е постановил обжалваното пред ВКС решение. Съгласно указанията по приложение на процесуалния закон, дадени в Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, допускането на касационно обжалване предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен и/или процесуалноправен въпрос, от значение за изхода на спора, по отношение на който е налице и някоя от визираните в т.1 – 3 на чл.280, ал.1 ГПК допълнителни селективни предпоставки. В мотивите към т.1 от ТР на нормативно тълкуване са разграничени основанията за достъп до касация от предвидените в чл.281, т.3 ГПК основания за неправилност на въззивното решение, поради което поддържаните основания по чл.280, ал.1 ГПК не биха могли да се основават на доводи за неправилност на решението. Съобразявайки задължителните указания по тълкуване на ГПК относно касационното обжалване в ТР № 1/2009 г., следва да се приеме, че от формулираните от касатора въпроси, безспорно обуславящ за изхода по спора и правен такъв, се явява този за наличието на материалноправна легитимация на молител-физическо лице в производство по молба за откриване на производство по несъстоятелност на търговец, в качеството му на кредитор на търговеца по договор за заем на парични средства, при положение,че не се доказва реалното превеждане на последните на длъжника. По този въпрос следва да се допусне касационно обжалване в хипотезата на чл.280 ал.1, т.3 ГПК, с оглед необходимостта от тълкуване на съответните правни разпоредби по отношение характера на договора за заем, с оглед изясняване на точния им смисъл. По останалите процесуални и материално правни въпроси, ВКС ще вземе отношение при произнасяне по същество на КЖ. Предвид горното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, Второ отделение О П Р Е Д Е Л И : ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 259 от 19.10.2020 г. на Пловдивски апелативен съд по д.н. №495/2020 г. УКАЗВА на касатора ОББ АД да внесе държавна такса в размер на 125 лева по сметка на ВКС в едноседмичен срок от уведомяването й. След изпълнение на горното делото да се докладва на председателя на Второ т.о. за насрочване в открито съдебно заседание. Определението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: