Р Е Ш Е Н И Е № 188 гр. София, 06.01.2020 г. В И М Е Т О НА Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Наказателна колегия, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и първи октомври през две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ТОНЕВА ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ШИШКОВА НАДЕЖДА ТРИФОНОВА при секретар КРИСТИНА ПАВЛОВА и с участието на прокурор КИРИЛ ИВАНОВ разгледа докладваното от съдия ТОНЕВА наказателно дело № 942/2019 г. по описа на ВКС, второ наказателно отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл.346 т.1 от НПК по жалба от защитника на подсъдимия М. К. А. – адв.А. срещу решение № 91 от 08.07.2019 г. на Варненския апелативен съд (ВнАС), наказателно отделение, постановено по ВНОХД № 158/2019 г. по описа на същия съд. В касационната жалба е релевирано касационното основание по чл.348 ал.1 т.3 от НПК, като подробно е развито оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание на подсъдимия А.. Според защитника, макар същото да е определено при условията на чл.55 от НК, която разпоредба в конкретния случай е по-благоприятна за касатора от тази на чл.58а от НК, неоценени в нужната степен са останали съществени обстоятелства, имащи отношение към индивидуализацията на неговата наказателна отговорност като: младата му възраст; направените искрени самопризнания, с което е допринесъл за разкриване на обективната истина; изключително ниската стойност на предмета на престъплението; обстоятелството, че деянието е останало във фазата на опита; както и фактът, че предвид групирането на наказанията по предходните му присъди, подсъдимият се счита осъждан само два пъти. Независимо, че с оглед протеклото по реда на глава ХХVII от НПК първоинстанционно производство е изключена възможността за преквалифициране на деянието в по-леко наказуемо такова по чл.354а ал.3 от НК, адв.А. намира, че за да бъде справедливо наложеното наказание на подсъдимия А., същото следва да бъде допълнително намалено, в какъвто смисъл е отправеното му искане към ВКС. В съдебното заседание на касационната инстанция подсъдимият А., редовно призован, не се явява. Явява се защитникът му – адв.А., който поддържа жалбата по изложените в нея съображения и отправя същото искане. Представителят на ВКП намира, че постановеният съдебен акт на въззивния съд е законосъобразен и справедлив, поради което предлага същият да бъде оставен в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл.347 от НПК, намери за установено следното: С присъда № 23 от 15.03.2019 г., постановена по НОХД № 119/2019 г., Варненският окръжен съд (ВнОС) е признал подсъдимия М. К. А. за виновен в това, че на 15.12.2017 г. в [населено място], област В., в ЗО Р., при условията на опасен рецидив, без надлежно разрешително направил опит да разпространи високорисково наркотично вещество – хероин с нетно тегло 0.02 грама и съдържание на активно действащо вещество диацетилморфин 22,45 % на стойност 1.30 лева, като го предал на неустановено лице и деянието останало недовършено по независещи от него причини, поради което и на основание чл.354а ал.2 т.4 вр.ал.1 изр.1 пр.4 вр.чл.18 ал.1 от НК и при условията на чл.58а ал.1 от НК му наложил наказание „лишаване от свобода“ за срок от 4 /четири/ години, което на основание чл.57 ал.1 т.2 б.“б“ от ЗИНЗС да изтърпи при първоначален „строг“ режим и „глоба“ в размер на 20 000 /двадесет хиляди/ лева. Съдът се произнесъл също по веществените доказателства и разноските по делото, които възложил в тежест на подсъдимия. По жалба от подсъдимия А. срещу първоинстанционната присъда е било образувано ВНОХД № 158/2019 г. по описа на АС – гр. Варна, НО, който с решение № 91 от 08.07.2019 г. изменил присъдата на ВнОС, като на основание чл.337 ал.1 т.1 от НПК определил наказанието при условията на чл.58а ал.4 вр.чл.58 б.“а“ вр.чл.55 ал.1 т.1 от НК и наложил наказание „лишаване от свобода“ в размер на 3 /три/ години, а на основание чл.55 ал.3 от НК не наложил наказанието „глоба“. В останалата част присъдата на Варненския окръжен съд била потвърдена. Касационната жалба от адв.А. – защитник на подсъдимия М. К. А. е допустима – подадена е от процесуално легитимирана страна по чл.349 ал.3 вр.ал.1 вр.чл.253 т.2 от НПК в законоустановения от чл.350 ал.2 от НПК срок срещу акт, подлежащ на касационна проверка съгласно чл.346 т.1 от НПК. Разгледана по същество, касационната жалба от защитника на подсъдимия А. следва да бъде уважена, макар и на основание, различно от изложеното в нея. Независимо, че по силата на чл.347 ал.1 от НПК касационните жалби и/или протест предопределят границите на касационната проверка, като ВКС проверява атакувания пред него съдебен акт само в обжалваната част и по отношение на обжалвалите лица (с изключение на хипотезата по чл.347 ал.2 от НПК), то по силата на чл.124 от Конституцията на Република България, възлагаща на ВКС да осъществява върховен съдебен надзор за точното и еднакво прилагане на законите от съдилищата, намеса на касационната инстанция при отсъствието на инициатива от страна на жалбоподателя или прокурора е допустима при констатирано накърняване на конституционните основи на правосъдието, обективиращи се в абсолютните нарушения на процесуалните правила по чл.348 ал.3 т.2 – т.4 от НПК или когато съществено са увредени основополагащи човешки права. В конкретния случай са налице и двете основания за служебна намеса от страна на ВКС, като настоящият съдебен състав намира, че както решението на ВнАС, така и присъдата на ВнОС следва да бъдат отменени и делото върнато за ново разглеждане от първоинстанционния съд от стадия на съдебното заседание по следните съображения. Първоинстанционното производство е протекло по реда на Глава ХХVІІ от НПК. С определение от 15.03.2019 г. (л.36 от НОХД № 119/19 г. на ВнОС) окръжният съд е приел, че направеното от подсъдимия самопризнание се подкрепя изцяло от събраните на досъдебното производство доказателства и поради това дал ход на делото при условията на съкратено съдебно следствие. В цитирания съдебен акт липсват каквито и да са мотиви в подкрепа на извода на решаващия съд относно наличието на визираните в чл.371 т.2 НПК и чл.372 ал.4 НПК предпоставки - признание на фактите по обвинителния акт, съчетано със съгласието да не се събират доказателства за тези факти и обоснованост на самопризнанието от приобщените в досъдебното производство доказателства. ТР № 1 от 06.04.2009 г. по ТД № 1/2008 г. на ОСНК, ВКС Липсата на мотиви в определението на първоинстанционния съд, постановено по реда на чл.372 ал.4 от НПК обуславя в значителна степен наличието на абсолютното процесуално нарушение по смисъла на чл.348 ал.3 т.2 пр.1 от НПК не само защото по силата на чл.121 ал.4 от Конституцията на РБ и чл.34 от НПК всеки съдебен акт следва да бъде аргументиран, но и защото обсъжданото определение е неразделна част от мотивите към постановената по реда на съкратеното съдебно следствие присъда, тъй като очертава кръга от доказателствени източници, които са на разположение на решаващия съдебен орган за изясняване на обективната истина по делото. Като последица от така констатирания процесуален порок в постановеното по реда на чл.372 ал.4 от НПК определение, мотивите към присъдата на окръжния съд също се характеризират с формалност, с липса на надлежен доказателствен анализ, който е заменен с декларативни изводи за еднопосочност, непротиворечивост и логичност на гласните доказателствени източници, както и с невярна констатация за изградена фактическа обстановка въз основа на показания на свидетели-очевидци, които „описват механизма на инкриминираното деяние”. Внимателният прочит на показанията на всички разпитани на досъдебното производство свидетели, на които ВнОС се е позовал на основание чл.373 ал.3 от НПК сочи, че нито един от тях не е възприел какво подсъдимият А. е поставил в импровизирания „асансьор” преди да го спусне до килия № 120 на първия етаж на ЗО – Р., нито какво точно се е случило там след прибирането му от ръка на неустановено лице, до изтеглянето му обратно от подсъдимия. Фактите, които са установени по категоричен начин от всички свидетели, включително от св.П. Н. (лично разкрил престъплението) сочат, че на инкриминираната дата (15.12.2017 г.) подсъдимият А. е спуснал през прозореца на килия № 220, находяща се на втори етаж в ЗО – Р., Затвора В. импровизиран „асансьор” (чорап, завързан за въже, приготвено от чаршаф) с неизвестно съдържание, този „асансьор” е бил поет от неизвестно лице през прозореца на килия № 120 на първи етаж на ЗО – Р. навътре и след освобождаването му започнало обратното изтегляне нагоре от подсъдимия, в който момент е бил заловен от св.Н.. Последвало изземване на „асансьора” и съдържанието му от последния в присъствието на свидетелите Н. и С.. Данни за това, че подсъдимият е разпространявал наркотични вещества в затвора и относно механизма, по който това се случвало, се съдържат единствено в показанията на защитен свидетел № 3, но те не възпроизвеждат факти за конкретно инкриминираното деяние, на което самият свидетел твърди, че не е присъствал, не е бил очевидец, а е разбрал от други (т.е. свидетелствал е по слухове). Липсата на надлежни доказателствени източници относно съществен елемент от състава на престъплението – изпълнителното му деяние, определящо правилната му правна квалификация, е „преодоляна” от първоинстанционния съд чрез позоваване на самопризнанието на подсъдимия А., направено по реда на чл.371 т.2 от НПК и декларативен извод за неговата обоснованост от приобщените в досъдебното производство доказателства. Този подход обаче е недопустим, защото освен че се приравнява на липса на мотиви, съставляващо процесуално нарушение от категорията на абсолютните, води и до нарушаване на основни принципи на наказателния процес, както и до накърняване на основополагащи човешки права и гаранциите за тяхната защита. В този смисъл е и категорично застъпеното от ВКС становище в ТР № 1 от 06.04.2009 г., т.1.1 за това, че провеждането на съкратено съдебно следствие е недопустимо, когато след запознаване с материалите по делото, съдът установи, че събраните на досъдебното производство доказателства не подкрепят в достатъчна степен самопризнанието. В такива случаи спазването на принципа за разкриване на обективната истина изисква разглеждане на делото по общия ред, защото присъдата не може да се основава само на самопризнанието на подсъдимия (чл.116 ал.1 от НПК), нито може да почива на предположения (чл.303 ал.1 от НПК), които принципни положения са валидни и за производството по Глава ХХVІІ от НПК. Допуснатите от първата инстанция процесуални нарушения от категорията на съществените, но и абсолютно такова, не само не са преодоляни от ВнАС, но са и задълбочени. По силата на чл.313 и чл.314 от НПК въззивната инстанция е задължена да проверява изцяло правилността на невлязлата в сила присъда независимо от основанията, посочени от страните, а когато производството пред първата инстанция е протекло по реда на Глава ХХVІІ от НПК проверката изисква оценка на спазването на нормативната уредба на диференцираната процедура – има ли действително направено волеизявление по чл.371 т.2 от НПК, законосъобразна ли е доказателствената преценка, спазен ли е регламентираният ред за допускане и провеждане на съкратеното съдебно следствие, а за присъдата – постановена ли е в съответствие с изискванията на чл.373 ал.3 от НПК. В този смисъл виж и Р № 347 от 19.11.2012 г. по н.д. № 788/2012 г. на ВКС, І н.о. В конкретния случай апелативният съд не е положил усилия за пълноценна проверка на присъдата на ОС – гр. Варна, като е приел, че мотивите към нея са съответни на процесуалните изисквания, независимо от конкретно изтъкнатите съображения от подсъдимия в депозираната от него жалба и допълнения към нея, както и в изявлението му в лична защита в рамките на съдебните прения пред него. Отнесъл се е формално към твърденията на подсъдимия А. за неправилно установени факти, позовавайки се на направеното от него самопризнание по реда на чл.371 т.2 от НПК след разясняване на правата му на основание чл.372 ал.1 от НПК, както и на принципните положения, залегнали в т.8.1 и т.8.3 на ТР № 1 от 06.04.2009 г. на ВКС. Този подход е некоректен, защото чрез позоваване на обобщени изводи от задължителната практика на ВКС, въззивният съд е пропуснал да осъществи вменената му от процесуалния закон задължителна проверка за законосъобразното провеждане на диференцираната процедура по глава ХХVІІ от НПК в рамките на конкретното наказателно производство. Вложеното от ВнАС разбиране на даденото от ВКС тълкуване в т.8.3 от цитираното тълкувателно решение е погрешно, защото то се основава на тезата, че при направено самопризнание на фактите от страна на подсъдимия, последвано от постановяване на определение на съда по чл.372 ал.4 от НПК, неговото оттегляне е недопустимо, защото вече е даден старт на диференцираната процедура по Глава XXVII от НПК. Идеята, развита от ОСНК на ВКС в тази точка от обсъжданото тълкувателно решение е свързана с предотвратяване възможността подсъдимият да шиканира процеса с необосновано искане за промяна на реда, по който протича наказателното производство. В същото време никога не е било поставяно под съмнение правомощието на инстанциите по същество да преценяват доколко основанията за разглеждане на делото по тази диференцирана процедура са били налице към момента на постановяване на определението по чл.372 ал.4 от НПК и при констатиране тяхната изначална липса, да постановят разглеждане на делото по общия ред. Такава хипотеза е възможна при установено неразбиране от страна на подсъдимия какво точно е признал и какви ще бъдат последиците за него от това признание, каквито данни са налице от съдържанието на въззивната жалба и допълненията към нея от подсъдимия А., както и от изявленията му в лична защита в съдебните прения пред въззивния съд. Вместо да направи дължимата от него проверка в посочения смисъл, АС – гр. Варна се опитал да запълни липсата на надлежни мотиви към присъдата на първоинстанционния съд в частта относно изпълнителното деяние на престъплението, за което подсъдимият А. е осъден, с недопустими предположения, разсъждавайки по въпроса за бързината на реакцията на св.Н. и невъзможността поради нея инкриминираното наркотично вещество да е преминало от владението на подсъдимия в това на неустановеното лице от килия № 120 на първия етаж – данни за което не се съдържат в нито един доказателствен източник. Аналогични разсъждения, лишени от доказателствена основа ВАС е изложил и относно възможността неустановено по делото лице да е видяло подсъдимия да слага пари в чорапа на импровизирания „асансьор”. Несъответен на наличните по делото доказателствени материали е и изводът на въззивния съд за „незначителни противоречия” между показанията на свидетелите М. и Г. с тези на св.Н. относно посоката на движение на „асансьора” при поставено в него пакетче с хероин. В действителност между тези гласни доказателствени средства няма никакви противоречия, защото първите двама свидетели твърдят, че подсъдимият А. е изтеглял нагоре хероина, който си купувал от лица от долния етаж, тъй като е наркоман, а св.Н. единствено сочи, че в момента, в който е заловил подсъдимия и е изтеглил „асансьора”, в него е било пакетчето с наркотично вещество. Този свидетел не твърди нищо за момента, в който пакетчето е било поставено там – още преди спускането му или преди изтеглянето му след контакта на „асансьора” с лице от килия № 120 от първия етаж, макар и за кратко. Тъкмо този момент е останал напълно неизяснен и от двете инстанции, поради което съдебните им актове са лишени от дължимите по силата на чл.305 ал.3 и чл.339 ал.2 от НПК мотиви, което сочи на наличие на абсолютното процесуално нарушение по смисъла на чл.348 ал.3 т.2 пр.1 от НПК. Наред с така констатираното нарушение, което води до задължителна отмяна на проверяваните съдебни актове, липсата на правилна оценка относно обосноваността на обвинението от приобщените в досъдебното производство доказателства сочи и на незаконосъобразно проведена диференцирана процедура по Глава ХХVІІ от НПК съобразно принципните положения в ТР № 1 от 06.04.2009 г. на ВКС, т.1.1, доколкото за разкриване на обективната истина в случая се е изисквало разглеждане на делото по общия ред. Наред с това, този подход на инстанциите по същество е довел и до постановяване на присъда въз основа на предположения в нарушение на чл.303 ал.1 от НПК, както и до осъждане на подсъдимия А. в противоречие с нормата на чл.303 ал.2 от НПК за престъпление, което не е доказано по несъмнен начин. С оглед характера на установеното касационно основание, оплакването на касатора за явна несправедливост на наложеното наказание не следва да бъде обсъждано. Предвид обстоятелството, че констатираното абсолютно процесуално нарушение е допуснато от първоинстанционния съд, то следва да бъдат отменени както решението на въззивния съд, така и присъдата на окръжния съд. По изложените съображения и на основание чл.354 ал.3 т.2 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ изцяло въззивно решение № 91 от 08.07.2019 г., постановено по ВНОХД № 158/2019 г. по описа на Варненски апелативен съд, НО и присъда № 23 от 15.03.2019 г. по НОХД № 119/2019 г. по описа на Варненски окръжен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Варненския окръжен съд от стадия на съдебното заседание. Настоящото решение не подлежи на обжалване и протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.