Р Е Ш Е Н И Е № 149 София, 10 октомври 2012 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на .. осми март ...………………........... 2012 год. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: .. Саша Раданова .................................... ЧЛЕНОВЕ: .. Фиданка П. .................................. .. Севдалин Мавров .............................. при секретар .. Лилия Гаврилова ................................... и в присъствието на прокурора от ВКП .. Явор Гебов ......................, като изслуша докладваното от съдията .. С. Мавров ................................ НОХД № .. 315 .. / .. 12 .. год. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на глава ХХХІІІ НПК. В срок е постъпило искане от страна на осъдената М. Ч. за възобновяване на ВНОХД № 171/11 год. по описа на Софийски градски съд. Сочи се основанието по чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т.т. 1-3 НПК – нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Иска се алтернативно: да се отмени постановеното въззивно решение и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда; да се измени въззивният акт, като се отмени приложението на чл. 53, ал. 1, б. „б” НК. Искането се поддържа в съдебно заседание. Прокурорът счита, че на се налице основанията за възъбновяване на делото, поради което искането е неоснователно. Пледира да се остави без уважение. Върховният касационен съд, като взе предвид постъпилото искане, посочените основание и доводи, постановените съдебни актове и становищата на страните, намира искането за НЕОСНОВАТЕЛНО. С присъда от 11.11.10 год., постановена по НОХД № 4453/10 год. по описа на Софийски районен съд, подсъдимата М. Ч. е призната за виновна в това, че на 20.09.09 год. в [населено място], при влизане в Република България през Аерогара – София, е нарушила чл. 11, ал. 1 и 2 от Валутния закон и чл. 2, ал. 2, пр. 2 и чл. 8, ал. 1 от Наредба № 10/16.12.03 год. на МФ относно режима за вноса на валутни ценности и задължението за тяхното деклариране, като не е декларирала 27 960 евро – особено големи размери. На осн. чл. 251, ал. 1 и чл. 54 НК е осъдена на ДВЕ години лишаване от свобода, с приложението на чл. 66, ал. 1 НК за срок от пет години. Съдът е отнел на осн. чл. 251, ал. 2, вр. чл. 53, ал. 1, б. „б” НК предмета на престъплението и е осъдил Ч. за направените по делото разноски. С атакуваното решение първоинстанционният акт е изменен, като е намалено наложеното на осъдената наказание на ЕДНА година лишаване от свобода, а изпитателният срок е намален на три години. Присъдата в останалата й част е потвърдена. Защитата на Ч. формулира възраженията си срещу въззивния акт във връзка със сочените касационни основания, като резултат на допуснати от втората инстанция съществени нарушения на процесуалните правила при осъществената от нея доказателствена дейност по въззивната проверка на присъдата. По своя смисъл, обаче, сочи единствено доводи за необоснованост, което основание не подлежи на обсъждане и оценка в касационното производство, защото е извън кръга на изчерпателно очертаните с нормата на чл. 348, ал. 1, т.т. 1-3 НПК. Касационният контрол обхваща процесуалната законосъобразност на действията на съдилищата по събирането, проверката и оценката на доказателствата по делото и формирането на тяхното вътрешно убеждение по фактите. ВКС нееднократно е посочвал в свои решения, че касационната инстанция отменява проверявания от нея съдебен акт, когато намери: че доказателствата са събирани избирателно; липсват източници за установяването на съществени обстоятелства, касаещи предмета на доказване, съобразно повдигнатото обвинение; че доказателствата са обсъждани едностранчиво, изопачено или тенденциозно; че им е придадено съдържание, различно от действителното или фактическите констатации са изградени на базата на негодни доказателствени средства или несъществуваща доказателствена основа. Конкретният казус, обаче, не е такъв и липсват основания да се споделят такива изводи. Проверката на съдопроизводствените действия на първата и въззивната инстанции не сочи да са допуснати съществени процесуални нарушения, налагащи упражняване на правомощието на ВКС за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. Направен е обстоен анализ на всички доказателствени източници. Кредитирането на показанията на свидетелите З., А., Я. и Н. във връзка с установената практика на работа на митническите служители в салон „Пристигане”, задължителното наличие на дежурен митничар на обособения „червен” коридор, за поведението на осъдената и протеклата проверка не е произволно, а е в резултат на задълбочен анализ на всички събрани по делото доказателства /стр. 3-7 от мотивите и л. 66-70 от решението/. Във връзка с последния и изясняване на противоречията между свидетелските показания и обясненията на осъдената, СГС е провел въззивно следствие с повторен разпит на посочените свидетели и очни ставки с Ч.. Крайният резултат на доказателствения процес е обективиран ясно, убедително и по несъмнен начин, така че волята на въззивния съд и неговото вътрешно убеждение е възможно да бъдат проследени от страните и контролната инстанция. В решението си СГС е дал изчерпателен и обоснован отговор на възраженията на защитата по субективния елемент от състава на престъплението и приложението на чл. 251, ал. 2 НК и е аргументирал в пълна степен своите съображения за достигнатия фактически и правен извод по делото, който не се различава от този на първоинстанционния съд. Не са налице обективни данни за нарушение на задължението на съда по чл. 107, ал. 3 НПК – да събира както разобличаващи, така и оправдателни доказателства. Съдебните инстанции по фактите са събрали доказателства и от двете категории, като право на всяка от тях е да кредитира едната от тях, стига да изложи съображения по реда на чл. 305, ал. 3, изр. 2, съответно чл. 339, ал. 2 и 3 НПК. В мотивите на СРС и решението на СГС това е направено, поради което съдът не може да бъде упрекнат в нарушение на основните принципи на наказателния процес, очертани с чл. 13 и 14 НПК. В тази връзка са изключили като доказателствено средство протокола за личен преглед, като противоречащ на разпоредбите на НПК. Касационната проверка на атакуваното решение, изменящо осъдителната присъда само в санкционната й част, не констатира решаващите инстанции да са придали на оневиняващите доказателства смисъл и тежест, какъвто те нямат. В тази насока законосъобразно са игнорирани и показанията на свидетеля Ш.. Същият не е очевидец на извършеното деяние. По обясненията на осъдената, те живеят на съпружески начела, твърдял е, че недекларираната валута е негова, представили са предварителен договор за закупуване на недвижим имот, но не и документ за произход на инкриминирания предмет на престъплението. Във връзка с посочената по-горе процесуална дейност на съдилищата по фактите са затвърдени обстоятелства, които са от значение не само за извършване на инкриминираното престъпление от обективна, но и от субективна страна. Дейността в митническия салон е била достатъчно добре организирана, с ясно обособени два коридора, обозначени със светещи в червено и зелено табели, съответно „за деклариране” и „нищо за деклариране” и указателни табели на пет езика с митническите разпоредби по ВЗ и Наредбата, намиращи се на отстояние една от друга на 10-15 метра. Ч. не за пръв път преминава митнически контрол. Декларирала е и преди това суми над предвидения размер в закона. На принципа „анализ на риска” е спряна по средата на зеления коридор, преди рентгена. Попитана е от свидетеля З. дали има нещо за деклариране. Последвал е отрицателен отговор с уточнението, че носи под 10 000.00 евро. При последвалата проверка осъдената извадила от личната си чанта сума под 10 000.00 евро. Отново е заявила, че не носи друга валута. Последвала проверка на чекирания багаж, където, между дрехите, била открита сумата до 27 960.00 евро. След това са оформени митническите формалности по съставянето на АУМН. Съгласно посочените обстоятелства, останали са изолирани обясненията на осъдената защо не е преминала червения коридор, за да декларира инкриминираната валута, къде е спряна за проверка в зеления такъв, какво е отговорила на митническия служител и защо по-голямата част от предмета на престъплението е в чекирания й багаж. Същите, освен опровергани от останалия доказателствен материал, са в противоречие и с нормалната житейска логика. Ч. сама е твърдяла, че се е отправила към червения коридор, но тъй като не е видяла митнически служител е навлязла в зеления, за да поиска митническа декларация. Същевременно, обаче, не е изчакала появата на такъв в червения коридор. Не е проверила в кабината, с непрозрачни отвън на вътре стъкла, за наличие на такъв, за да заяви, че има да декларира валутни ценности и да вземе от него митническа декларация, съгласно практиката. На следващо място, нелогично е обяснението, защо голямата част от валутата е в чекирания багаж, а не в ръчната чанта – „за по-голяма сигурност”. С оглед често случващото се загубване, разбиване или кражба на такъв, защитната версия на осъдената е в противоречие с общочовешката и житейска логика. Невъзможността да се изземе и приложи по делото по искане на осъдената на записите от видео наблюдението, разбира се е пропуск на органите на досъдебното производство. То би могло да внесе само по-голяма яснота за мястото в рамките на зелената пътека, където е спряна Ч. от свидетеля З., ако камерата е насочена в тази посока и обслужва митническия контрол, а не сигурността в залата, но не е в състояние да пресъздаде проведения между тях разговор, който е съществен за изясняване на случилото се. Неоснователен е и доводът по приложението на чл. 251, ал. 2 НК. По силата на същия, предметът на престъплението се отнема в полза на държавата, а когато липсва или е отчужден, се присъжда неговата равностойност. Част от съставите на ВКС са наложили практиката /Р № 474/02 год. на ВКС/, че приложението на чл. 251, ал. 2, вр. чл. 53, ал. 1, б. „б” НК изисква отнемането на предмета на престъплението да се предхожда от изясняване на обстоятелството на кого принадлежи той. В този смисъл, за разлика от безусловното отнемане на вещите, предметът на престъплението по чл. 251, ал. 1 НК следва да се отнеме в полза на държавата, само когато принадлежи на виновния, в противен случай следва да се присъди неговата равностойност. В случая, независимо дали се споделя това разбиране, се касае до парични средства – евро, които са родово заместими вещи. Съгласно чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК, установяването на договорни отношения с парични средства над 5 000 лв., когато не са между съпрузи или роднини по права линия, по серебрена линия до четвърта степен и по сватовство до втора степен се установяват само с писмен документ. Чл. 165 ГПК прави изключение от недопустимостта и допуска свидетелски показания само в случаите, ако бъде доказано, че документът е загубен или унищожен не по вина на страната. От тук следва изводът, че собствеността върху парични средства се доказва само с писмен документ. В този смисъл, нито обясненията на осъдената, нито показанията на Ш. доказват, че недекларираните пред митническите власти 27 960 евро принадлежат на последния. Още по-малко, това може да стане с приложения на л. 40 – 41 по НОХД № 4453/10 год. предварителен договор за покупка на недвижим имот. Същият облигационен договор, макар и валиден между страните съгласно ЗЗД, не е публичен, трети лица, в това число и държавните органи, не знаят за него, поради което няма доказателствена стойност и не може да докаже собственост на парични средства. Във връзка с касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК не се сочат смекчаващи отговорността обстоятелства, които не са взети предвид или са останали недооценени от въззивната инстанция. Настоящият състав на ВКС намира, че наказанието от една година лишаване от свобода с приложението на чл. 66, ал. 1 НК за срок от три години, съгласно атакуваното съдебно решение, не е явно несправедливо с оглед приетите от инстанциите по фактите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, съобразено е с целите по чл. 36 НК, поради което не следва да бъде корегирано. Водим от горното и на осн. чл. 425 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането от страна на осъдената М. Ч. за възобновяване на ВНОХД № 171/11 год. по описа на Софийски градски съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ:.............................................. ЧЛЕНОВЕ:................................................. Особено мнение на Фиданка Пенева - член на състава: Считам, че въззивното производство следва да се възобнови и да се отмени атакуваното въззивно решение, поради допуснато съществено процесуално нарушение, по смисъла на чл. 348 ал. 3, т. 1 от НПК. Законосъобразността на решението се оспорва от гледна точка на задължението на съда да проявява процесуална активност при събиране на доказателствата, необходими за изясняване на обективната истина - чл. 13 ал. 1 и чл. 107 ал. 2 от НПК. Тази теза намира опора в данните по делото. Справедливият процес изисква страните да бъдат обезпечени с равни възможности за пълноценно упражняване на предоставените им от закона права. Посочените принципи са били накърнени при разглеждане на делото в предишните инстанции. Така, по спорни въпроси свързани с поведението на подсъдимата и нейната вина, като тези относно това, тя искала ли е от митническите служители да й съдействат за да декларира носените пари, къде е станала срещата между нея и митническите инспектори - във или извън зеления коридор, както и изясняването на въпросите с липсата на митнически служители в зоната на червения коридор и липсата на видимост от страна на пътниците към този коридор, където би следвало да се намират бланките за писмени декларации. Поради това намирам, че е основателна тезата на защитата поддържана в процеса, че са налице правни пороци при формиране на вътрешното убеждение на съда постановил атакувания съдебен акт, относно вината на подсъдимата Ч.. Съставът на Софийски градски съд е постановил решението си в разрез с изискванията на чл. 14 ал. 1 от НПК и на разпоредбата на чл. 107 ал. 3 от НПК, която изисква съдът и разследващите органи да събират и обсъждат както обвинителните така и защитните доказателства. Установено е по делото, че на Аерогара София не са създадени условия, които да обезпечат безпрепятствено изпълнение от страна на пътниците на задължението за деклариране на носените валутни ценности. Не за първи път по делата достигнали до ВКС се прави възражение от страна на подсъдимите, че поради липса на видимост към червения коридор и информация за местонахождението на бланките за писмено деклариране, пътниците са принудени да се обръщат за информация към инспекторите намиращи се в зеления коридор. Навлизането им в този коридор с означение „нищо за деклариране" поражда доказателствените проблеми във връзка с изясняване на намерението на пътниците - да преминат без да декларират или само да попитат компетентните лица, как да декларират носените валутни ценности /вж р. № 658/2012 по н д № 2836/2011 г. на III н. о. при ВКС/ В конкретния случай, ако се изходи от редакцията на нормата от цитираната в бланкетния текст по чл. 251 НК наредба № 30/1999 година на БНБ, за износ и внос на левове и чуждестранна валута в наличност, благородни метали и скъпоценни камъни издадена от Министъра на финансите и БНБ, митническите служители би следвало да осъществяват контрол на пътниците преминали „зелен коридор", а не навлезли в него, дори достигнали в зоната „преди рентгена". При постановяването на въззивното решение, съдът не е обсъдил правната страна на изпълнителното деяние, а именно, че то се извършва чрез бездействие, неизпълнение на задължение за писмено деклариране и до преминаването на зеления коридор, пътникът във всеки един момент би могъл да получи информация, включително и за това къде се намират бланките за писмени декларации и да изпълни задължението си. С оглед на изложеното, намирам че решението на втората инстанция, с което е отхвърлена тезата на защитата, че деянието е несъставомерно от обективна и субективна страна, е взето в разрез с процесуалните изисквания за формиране на вътрешното съдийско убеждение. Затова е налице правно основание за отмяна по реда на възобновяването на въззивната присъда, с която осъдената е призната за виновна по обвинението й в престъпление по чл. 251 ал. 1 от НК, с всички правни последици от това за предмета на престъплението. Съдия: : / Фиданка Пенева/