Р Е Ш Е Н И Е № 295 гр.София, 31 юли 2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети юни две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА ЧЛЕНОВЕ: СЕВДАЛИН МАВРОВ ЛАДА ПАУНОВА при участието на секретаря ИВАНКА ИЛИЕВА и на прокурор от ВКП МАДЛЕНА ВЕЛИНОВА, изслуша докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 439/2014 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по КАСАЦИОНЕН ПРОТЕСТ срещу решение №2 от 17.02.2014 год. по внохд №086/2013 год. на Апелативен съд гр.София, с което е изменена присъда от 26.09.2012 год. по нохд№С-105/2012 год. на Софийски градски съд само в частта относно определеното на подсъдимия Р. И. П. наказание за престъпление по чл. 304б, ал.1 от НК като е намален размерът на наложеното с присъдата наказание от три години и шест месеца лишаване от свобода - на три години лишаване от свобода и на основание чл. 66, ал.1 от НК е отложено неговото изпълнение за срок от пет години, считано от влизане в сила на присъдата. Изтъкнатото касационно основание е по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК – явна несправедливост на наложеното на подсъдимия Р. И. П. наказание, поради неоснователно занижаване на неговия размер от въззивната инстанция и неправилно приложение на чл. 66 от НК, в нарушение на чл.36 от НК. В подкрепа на наведеното основание се правят доводи, че неправилно наказанието е определено при баланс на смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства в средния му размер от три години лишаване от свобода, вместо при размер над средния, предвиден в санкцията, поради превеса на отегчаващите, предопределен от високата степен на обществена опасност на деянието и дееца. Отегчаващите отговорността на подсъдимия обстоятелства са подценени не само по брой, но и по характеристика поради длъжностното качество – прокурор на подсъдимия и на длъжностното лице, спрямо което е насочено деянието; упражненият психически натиск спрямо свидетеля Н. е интензивен, защото подсъдимият е заявил, че ако поисканата от него сума не бъде предадена, наказателното производство срещу свид.Н. ще продължи; престъплението е извършено и в двете предвидени форми на изпълнителното деяние по чл. 304б, ал.1 от НК; налице е висок размер на инкриминираната сума и планирано уговаряне на свидетеля Д. да даде определени показания във висящото наказателно производство срещу свид.Н.; проявеното упорство при осъществяване инкриминираното деяние с поредицата срещи и уговорки със свидетелите Н., Ж., Д., обективиращи активна посредническа роля на подсъдимия в оказване на влияние върху длъжностното лице, от което е зависело прекратяването на наказателното производство срещу Н.. Приложението на чл.66 от НК е неоснователно, тъй като поправянето и предупреждаването на дееца и на останалите членове на обществото няма да изпълни целите на наказанието с отлагане неговото изпълнение за определения от въззивната инстанция срок. С тези аргументи и съгласно чл.354, ал.1,т.4, вр. ал.3, т.1 от НПК се обосновава искането в касационния протест за отмяна постановеното решение и връщане делото на друг състав на САС за ново разглеждане за правилна индивидуализация на наказанието като същото бъде увеличено. В съдебното заседание пред ВКС прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста . Според изразеното становище, наказанието неправилно е определено при баланс на определящите отговорността обстоятелства , вместо при превес на отегчаващите. Приложението на чл. 66 от НК не съответства на високата степен на обществена опасност на деянието и дееца. Подсъдимият Р. П. не се явява, редовно призован. Упълномощеният от подсъдимия защитник – адвокат Р. А. оспорва протеста. Моли да бъде оставен без уважение, а въззивното решение да бъде оставено в сила, тъй като решението е изградено на ясни и логични изводи относно индивидуализацията на наказанието.Въззивният съд е положил изключителни усилия, за да убеди всички четящи това решение, че се е съобразил с данните по делото, теорията и съдебната практика, свързани с определящите вината обстоятелства при налагане на наказанието на подсъдимия. Спазено е разумното обществено очакване. Доводите на прокуратурата са в резултат на неправилна интерпретация на събрания доказателствен материал. и с упълномощеният си защитник – адвокат А. от САК. Защитата и подсъдимият – в лична защита оспорват основателността на протеста и молят да се устави без уважение. Ниската степен на обществена опасност на подсъдимия е призната в отменителното решение на ВКС; отмереното наказание от САС отговаря на разумното очакване на обществото за справедливост; едно ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода ще бъде несъразмерно тежко за степента на обществена опасност на извършеното деяние. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД В ПРЕДЕЛИТЕ НА КАСАЦИОННА ПРОВЕРКА, В СЪОТВЕТСТВИЕ С ПРАВОМОЩИЯТА СИ, КАТО СЪОБРАЗИ ДАННИТЕ ПО ДЕЛОТО, СТАНОВИЩАТА И ДОВОДИТЕ НА СТРАНИТЕ, ПРИЕ СЛЕДНОТО: С присъда от 26.09.2012 год. по нохд №С-105/2012 год. на Софийски градски съд подсъдимият Р. И. П.,[ЕГН], е признат за виновен в това, че през м.октомври 2011 год. в [населено място] е поискал от Н. С. Н. дар, сумата 25 000 лева и на 13.01.2012 год. в [населено място] е приел сумата от 21 000 лева, която не му се следва, за да упражни виляние при взимането на решение от длъжностното лице - Я. Т. Ж. прокурор в Районна прокуратура гр.Шумен, за да не повдигне същия обвинение и да прекрати наблюдаваното от него досъдебно производство№77/2010 год. по описа на РП гр.Шумен, преписка с вх.№253/2010 год., поради което и на основание чл.304б, ал.1,прел.1,алт.1 и алт.2 от НК и вр. чл.54 от НК е осъден на три години и шест месеца лишаване от свобода като е оправдан по обвинението за обективно несъставомерните обстоятелства: ” да е извършил деянието в качеството на прокурор” от РП гр.Шумен и за това- ”длъжностното лице”, върху което е приел да упражни влияние „да е заемало отговорно служебно положение”. На основание чл. 59 , ал.1 и чл. 61,,т.3 от ЗИНЗПС е определен пълвоначален общ режим за изтърпяване на наказанието в затворническо общежитие от открит тип.Постановено е връщане на вещественото доказателство –инкриминираната сума на соблственица й ГДБОП;присъдени са разноските по делото в размер на 566,27 лв.по сметката на СГС. По въззивна жалба от защитата на подсъдимия е било образувано внохд№026/2013 год. по описа на Софийския апелативен съд, по което с решение №49 от 04.07.2013 год. присъдата е изменена като е намалено наложеното на подсъдимия П. наказание от три години и шест месеца лишаване от свобода на три години лишаване от свобода, отложено е изпълнение по реда на чл. 66, ал.1 от НК за срок от пет години , считано от влизане в сила на присъдата. В останалата част присъдата е потвърдена. По въззивен протест на САП е образувано нд№1612/2013 год. на Върховния касационен съд, І н.о., по което с решение №488/18.11.2013 год./ подписано с особено мнение на член от състава/, е отменено решение №49 от 04.07.2013 год. по внохд№026/2013 год. на Софийския апелативен съд само относно наложеното наказание на подсъдимия Р. И. П. / в останалата част решението е оставено в сила/ и делото е върнато на САС за ново разглеждане от друг състав. При второто по ред въззивно разглеждане на делото в отменената част, с решение №2 от 07.12.2014 год. по внохд№086/13 на Софийския Апелативен съд отново е изменена присъда от 26.09.2012 год. по нохд№С-105/2012 год. на Софийски градски съд в частта за наказанието като е намалено по размер от три години и шест месеца лишаване от свобода - на три години лишаване от свобода и на основание чл. 66, ал.1 от НК е отложено неговото изпълнение за срок от пет години, считано от влизане в сила на присъдата. Настоящото производство пред ВКС е второ по ред предвид хронологията на процесуалното развитие на делото. С оглед постановеното предходно решение на ВКС, с което възззивният съдебен акт е отменен само относно наказанието и е върнат за разглеждане от друг състав на САС само в чази част, а в останалата част присъдата и въззивното решение са оставени в сила, то и при повторното касационно разгреждане на делото предмет на проверка на въззивния съдебен акт се явява само определеното наказание на подсъдимия. При очертаните касационни предели на проверка на протестираното решение и в рамките на наведеното касационно основание съставът на ВКС намира касационният протест ЗА ОСНОВАТЕЛЕН. Съставът на ВКС споделя изцяло основателността на доводите в протеста за явна несправедливост на наказанието на подсъдимия Р. П., наложено за престъплението, за което е признат за виновен по чл. 304б, ал.1 от НК. При проверката на атакуваното въззивно решение се изясни, че съдът въз основа на правилно проведената процесуална дейност е установил изчерпателно смекчаващите и отегаващите вината на подсъдимия обстоятелства. Споделя се отразеното в констатациите на съда, че като смекчаващи вината на подсъдимия са чистото съдебно минало;добри характеристични данни ; младата възраст на дееца към периода на извършване на деянието; че е родител на малолетно дете, отглеждано от мактата , с която са разделени. Споделя се разбирането на инстанционните съдилища за установените отегчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства: служебното му положение на прокурор в районна прокуратура, заемано по време на извършване деянието; даденото обещание пред свид.Н. да въздейства върху взимането на решение от длъжно лице във връзка със службата му, което е магистрат –прокурор в същата районна прокуратура; престъплението е извършено при двете форми на предвиденото в обективната страна на състава изпълнително деяние; високият размер на предмета на престъплението; дългата предварителна подготовка за извършване на престъплението; планирането и уговаряне свидетелят Д. да даде определени показания, спомагащи за прекратяване на производството срещу свид.Н.; психическия натиск спрямо свид.Н. за продължаване на процеса срущу него при положение, че не даде исканата сума. При првилно установените фактически данни от предмета на доказване, отнасящи се до индивидуализацията на наказанието, съдът във въззивната инстанция не е отдал дължимия анализ на тяхното съотношение и на съдържанието им, характеризиращо действителната степен на обществената опасност на деянието и дееца . По този начин е допуснал нарушения при приложението на чл.54, чл.36 и чл.66 от НК. Основателно е изведено ,че въпросът за справедливостта на наказанието включва като неизменно правило съответствието му с тежестта на извършеното престъпление, но не може да бъде споделено разбирането / спр. л.7 от мотивите на въззивното решение/, че при индивидуализацията на наказанието преимуществено се отдава значение за постигането целите на специалната превенция. Индивидуализацията на наказанието е дейност на съда ,осъществявана с правилата на чл.54 и сл. от НК като основната идея от която се ръководи съдът е то да съответства на тежестта на извършеното престъпление /обществена опасност, разпространеност, морална укоримост и пр./, на личността на дееца и на целите на чл.36 от НК, включващи едновременно и еднакво значимо действието на специалната и генерална превенция. Съставът на ВКС не споделя изводите във въззивното решение, че в конкретния случай е налице баланс на смекчаващите и отегчаващите вината на подсъдимия обстоятелства, вместо дължимия извод за превес на отегчаващите вината на подсъдимия обстоятелства. Този извод се налага от данните по делото. Налице е както висока степен на обществена опасност на деянието, така и висока степен на обществена опасност на дееца. В случая като несъставомерни елементи при осъществяване на деянието от фактическа страна, които поради това следва да се обхванат от преценката на съда при индивидуализацията на наказанието на подсъдимия, са особеното длъжносно качество на магистрати на подсъдимия и на длъжностното лице, спрямо което подсъдимият П. е поел обещание пред свид.Н. да упражни влияние при взимането на решение във връзка със службата му – за неподвигането на обвинение и прекратяване на наказателното преследване срещу Н.. Степента на отрицателно въздействие от деянието на подсъдимия в случая е породена именно от длъжностното качество на дееца като представител на органите на съдебната власт, заемащ поста на прокурор при Районата прокуратура гр.Шумен, както и от същото длъжностно качество на длъжното лице свид. Ж. - прокурор при същата прокуратура. По този начин остро са засегнати обществените отношения, свръзани с дейността на органите на съдебната власт и е постигнато разклащане на общественото доверие в тяхната независимост и безпристрастност. Липсата на задълбочен анализ на отражението на тези обстоятелства върху степента на обществената опасност на деянието и дееца е лишило съда от правилна преценка за съдържанието на отегчаващите деянието и дееца обстоятелства, а оттам и относно тежестта на наказанието. Убягнали са от сериозен анализ и обстоятелствата за: настойчивото водене на преговори от подсъдимия Р. П. със свидетелите Н. и Ж. за предоставяне на процесната сума на длъжностното лице при взимане на решение във връзка със службата му; че поисканата от подсъдимия и получена от него сума съдържа признаците на големи размери; от поставеното условие от него на свид.Н., че ако не му бъде предадена поисканата сума наказателното производство срещу него ще продължи, включително и с неблагоприятни последици за оръжейната му колекция, представлява поведение на психически натиск за корупционно облагодетелстване. Тези обстоятелства са подценени по значение, характеризиращо завишена степен на обществената опасност както на деянието ,така и на дееца. Да се оцени действителното съдържание на обуславящите отговорността на подсъдимия обстоятелства и на тяхното съотношение помежду им означава постигане на такъв резултат в оценъчната дейност на съда по определяне на наказанието, който да съответства на тежестта на извършеното престъпление и на целите на специалната и генерална превенция за неговото въздействие както спрямо дееца, така и по отношение на обществото. Фактът, че П. е неосъждан макар и основателно да е отчетен като смекчаващо отговорността му обстоятелство, не е съобразен с особеността, че чистото съдебно минало е формално изискване за заемане на поста магистрат, което именно качество той е използвал за извършване на деянието. Уронването на престижа на прокуратурата е пряка последица именно от инкриминираната дейност на подсъдимия като магистрат, който е целял чрез деянието да въздейства на друг магистрат при взимане на решение във връзка със службата му. Тези обуславящи степента на вината фактически данни е трябвало да намерят отражение в изводите на съда при оценката на обществената опасност на деянието и дееца. Конкретната степен на обществена опасност на инкриминираното престъпление „търговия с влияние” е завишена не само защото то е едно от най-тежките посегателства против нормалното фунциониране на органите на държавна власт, обществените организации и на лицата с публични функции, но защото с конкретното деяние са увредени обществените отношения относно дейността, доверието и авторитета на прокуратурата; деянието е планирано и систематично подготвяно; проявено е упорство при осъществяване изпълнението на деянието чрез множество срещи и разговори със свидетелите Н. , Ж., Д.; подсъдимият е оказал системен психологически натиск спрямо свид.Н., от който е поискал подкупа, като е създал впечатлението, че от предаването на парите зависи прекратяването на наказателното производство срещу свид.Н.. При тези данни, следва да се приеме, че изводите за намаляване размера на наказанието на подсъдимия са неправилни, тъй като противоречат на данните по делото за степента на обществена опасност на деянието и дееца, и на правилата за индивидуализацията на наказанието по чл.54 от НК, както и на целите по чл.36 от НК. Приложението на чл. 66, ал.1 от НК, освен при наличието на формалните предпоставки за предишно неосъждане на дееца на лишаване от свобода за престъпление от общ характер; съответно - съдът да му е определил наказание до три години лишаване от свобода за съответното престъпление, се изисква прогнозата на съда , основана на обективните данни по делото за личността на подсъдимия и за тежестта на извършеното престъпление, че целите на наказанието могат да бъдат постигнати и без ефективното му изтърпяване. Вярно е, че преди всичко условното осъждане трябва да позволи поправянето на самия осъден като преценката на съда убедително трябва да защити извода, че самото условно осъждане е достатъчно за поправянето, предупреждаването и възпирането на дееца, т.е. за неговата лична превенция.Извън това обаче, съдът трябва да обсъди и характера и тежестта на извършеното престъпление, за да направи и вторият извод, че условното осъждане трябва да позволява в съответната степен постигането и на целите на наказанието, включени в генералната превенция- предупреждаване и възпиране и на останалите членове на обществото от подобни прояви. Следователно, ако условното осъждане не може да постигне кумулативно с целите на специалната превенция и целите на генералната превенция, то не може да бъде постановено. Ето защо, настоящият съдебен състав не може да се съгласи с извода на въззивната инстанция в атакуваното решение, че въпросът с изтърпяването на наказанието следва да се разглежда преимуществено с въздействието на специалната превенция. Не отговаря на данните по делото съждението за ниска степен на обществена опасност на дееца, поради което за поправянето му е било достатъчен фактът на разкриването на деянието, проведеното наказателно производство и наказването му с лишаване от свобода. В тази връзка укоримостта и тежестта на извършеното престъпление влизат в противоречие със съждението на съда, подкрепено и от защитата на подсъдимия, че с условното осъждане на подсъдимия за процесното деяние на лишаване от свобода ще бъдат удовлетворени обществените очаквания за справедливост, тъй като ще му бъде въздействано в достатъчна степен поправително и възпиращо дори само с лишаването му от възможността да упражнява юридическата професия като магистрат. Наред с установеното нарушение на закона изразено в явна несправедливост на наказанието, въззивната инстанция е допуснала и особено съществено процесуално нарушение- не е изпълнила задължителните указания в отменителното решение по нд№1612/2013 год. на ВКС, І н.о. за извършване на нова последваща законосъобразна индивидуализация на наказанието на подсъдимия с отчитане на високата степен на обществена опасност на деянието и дееца, обусловена от вида на засегнатите обществени отношения и от конкретните фактически данни за механизма на извършване на деянието , извън неговите съставомерни признаци. Въззивните мотиви в атакуваното решение на САС напълно преповтарят констатациите и изводите относно индивидуализацията на наказанието на подсъдимия, направени в първото въззивно решение. Макар и да не е посочено в протеста като основание за касационна отмяна игнорирането на задължителните за указания ВКС, съгласно императива на чл. 355, ал.1,т.2,вр. ал.2 от НПК относно приложението на материалния закон за инстанцията, на която делото е върнато за ново разглеждане, винаги представлява съществено процесуално нарушение, за което ВКС следи служебно. Това нарушение накърнява устоите на правото спрямо предвидената в Конституцията на РБ и в Закона за съдебната власт основна функция на ВКС – да осъществява върховен съдебен надзор за точно и еднакво прилагане на законите от всички съдилища. Това нарушение е напълно самостоятелно и водещо безусловно основание за касационна отмяна. Въз основа на тези мотиви и съгласно чл. 354, ал. 1,т. 4, вр. ал. 3, т. 1 и ал.5, предл. първо от НПК, съставът на ВКС , трето н.о. Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА въззивно решение №2 от 17.02.2014 год. постановено по внохд №086/2013 год. на Апелативен съд гр.София и ВРЪЩА делото на Апелативен съд гр. София за ново разглеждане в друг съдебен състав, от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: