Р Е Ш Е Н И Е № 127 гр.София , 06 април 2015 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и шести март две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА ЧЛЕНОВЕ: АНТОАНЕТА ДАНОВА ЛАДА ПАУНОВА при участието на секретаря Илияна Петкова и прокурора от ВКП Петър Долапчиев след като изслуша докладваното от съдия ДАНОВА наказателно дело №123/2015 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на глава Тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане, депозирано от осъдения К. С. К. ,за възобновяване на нохд №404/2012 г. по описа на ОС-Сливен, внохд №22/2014 г. на Бургаски апелативен съд,на основание чл.422 ал.1 т.5 във вр.с чл.348 ал.1 т.т.1-3 от НПК. Изложените съображения в подкрепа на оплакването за нарушение на материалния закон са свързани с това ,че първоинстанционният съд при определяне размера на наложеното наказание за престъплението по чл.255 от НК-четири години лишаване от свобода , съотнесен към разпоредбата на чл.66 от НК, е допуснал нарушение на правилата за индивидуализация на наказанието, който порок не е бил отстранен в пълна степен от въззивната инстанция; че съдът неправилно е приел ,че с деянието си подсъдимият е причинил вреда на държавата в размер на 58 834 лв., доколкото при извършената данъчна ревизия не е било признато приспадането на данъчен кредит на дружеството [фирма], поради което всички дължими суми като ДДС са били внесени в полза на държавата. На следващо място се посочва ,че въззивният съд не е обсъдил всички доказателства ,събрани по делото,основал е своето решение на неистински писмени доказателства и е пренебрегнал гласни такива, изходящи от лица, които не са заинтересовани от изхода на делото.Твърди се, че въззивният съд не е направил собствен анализ и оценка на наличните доказателства, а единствено е възпроизвел в решението си приетото от първоинстанционния съд.Декларативно се посочва и ,че наложеното наказание е явно несправедливо.Прави се искане за отмяна на постановените съдебни актове и връщане на делото за ново разглеждане за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения, алтернативно- К. К. да бъде оправдан на основание чл.24 ал.1 т.1 от НПК, или решението на АС-Бургас да бъде изменено като се приложи закон за по-леко наказуемо престъпление и се намали размера на наказанието, като се отмени съдебния акт и в гражданско-осъдителната му част или пък се намали размера на присъдената в полза на държавата сума. В съдебното заседание пред ВКС, упълномощеният защитник на осъдения К.-адв.К. поддържа искането за възобновяване на наказателното производство, тъй като счита ,че както първоинстанционния съдебен акт ,така и въззивния са постановени в нарушение на материалния закон.В тази насока ,на първо място посочва,че съдилищата неправилно са приели,че осъденият е укрил и не е заплатил в полза на държавата дължим ДДС в особено големи размери ,доколкото на представляваното от К. дружество [фирма] е било отказано правото на данъчен кредит по издадените от [фирма] фактури и дължимият ДДС по тях е бил заплатен в пълен размер. Заявява,че престъплението по чл.255 ал.1 т.7 от НК не е осъществено от обективна страна, тъй като за неговата съставомерност е необходимо данъчно задълженото лице да е приспаднало данъчен кредит, а в случая такова приспадане няма.На следващо място акцентира,че е било налице плащане на сумите по инкриминираните фактури и това е осъществено по банков път, което е доказателство за реалност на сделките; че нито една от справките-декларации не е била подписана лично от осъдения, поради което не са налице доказателства за това дали е той е знаел за нейното съдържание. Относно престъплението по чл.313 от НК се застъпва становището ,че няма нито едно доказателство,че осъденият лично е потвърдил неистина в подадена справка-декларация.В заключение моли да бъде уважено искането за възобновяване на наказателното дело. В представената писмена защита са изложени идентични съображения с тези, посочени в пледоарията на адв.К.. Представителят на Върховната касационна прокуратура моли искането на осъдения да бъде оставено без уважение, тъй като не са налице посочените в него касационни основания, които са и основания за възобновяване. Заявява, че допуснатото от първоинстанционния съд неправилно приложение на закона по отношение наложеното на К. К. наказание е било отстранено от въззивната инстанция; че не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила във връзка с оценката на доказателствата; че осъденият напълно правилно е бил признат за виновен в извършването и на двете престъпления,за които е бил привлечен да отговаря, а наложените наказания не са несправедливи. Осъденият К. С. К. редовно призован не се явява пред ВКС ,поради което не взема становище. Върховният касационен съд след като обсъди основанията ,изложени в искането на осъдения, становището на страните от съдебното заседание и след проверка на данните по делото, в рамките на правомощията си, намери за установено следното: С присъда №1 от 13.01.2014 г.,постановена по нохд №404/2012 г. Окръжен съд-Сливен е признал подсъдимия К. С. К. за виновен в това ,че през периода 16.06.2008 г.до 14.08.2008 г.в [населено място] , при условията на продължавано престъпление ,като собственик и управител на [фирма] избегнал установяването и плащането на данъчни задължения по ЗДДС в особено големи размери -58 834,65 лв. като потвърдил неистина в подадени справки- декларации по ЗДДС №20000942483/16.06.2008 г.,№20000944922/14.07.2008 г. и №20000948035/ 14.08.2008 г.,отразявайки в тях общо 5 брой фактури за сключени между [фирма]-Сливен и [фирма]-Сливен облагаеми сделки, каквито сделки в действителност не са били сключвани и приспаднал неследващ се данъчен кредит по тези сделки,поради което и на основание чл.255 ал.3 във вр.с ал.1 т.2 пр.1 и т.7 във вр.с чл.26 ал.1 и чл.54 от НК го е осъдил на четири години лишаване от свобода и конфискация на ½ идеална част от два конкретно посочени недвижими имота. Със същата присъда подсъдимият К. е бил признат за виновен и в това, че на 14.03.2008 г. в [населено място], като собственик и управител на [фирма] с цел да избегне заплащането на дължими данъци по ЗДДС в размер на 2 380 лв. потвърдил неистина в справка- декларация с вх. №20000934302/14.03.2008 г., която по силата на закон –чл.125 ал.1 от ЗДДС, се дава пред орган на властта /ТД на НАП-Бургас, офис за обслужване- [населено място]/, за удостоверяване истинността на някои обстоятелства, отразявайки в нея фактура №[ЕГН]/13.02.2008 г. за извършена облагаема сделка между [фирма]-Сливен и [фирма]-Сливен, каквато сделка в действителност не е била сключена ,поради което и на основание чл.313 ал.2 във вр.с ал.1 във вр.с чл.2 ал.2 и чл.54 от НК го е осъдил на една година лишаване от свобода. На основание чл.23 ал.1 от НК е било определено едно общо и най-тежко наказание ,а именно четири години лишаване от свобода,чието изтърпяване на основание чл.66 ал.1 от НК е било отложено с изпитателен срок от пет години,считано от влизане на присъдата в сила,а също така е било присъединено и наказанието конфискация на ½ ид.част от конкретно посочени два недвижими имота. Подсъдимият К. К. е бил осъден да заплати в полза на държавата обезщетение за имуществени вреди в размер на 58 834,65 лв., ведно със законната лихва, като искът е бил отхвърлен до пълния му предявен размер. В тежест на подсъдимия са били възложени и направените по делото разноски, както и д.т. върху уважения размер на гражданския иск. По протест на Окръжна прокуратура-Сливен и жалба ,подадена от защитника на подсъдимия К. ,пред Апелативен съд-Бургас е било образувано внохд №22/2014 г. ,приключило с решение №46 от 15.05.2014 г., с което първоинстанционната присъда е била изменена ,като наложеното на подсъдимия К. наказание за престъплението по чл.255 ал.3 във вр.с ал.1 т.2 и т.7 във вр.с чл.26 от НК е било намалено от четири на три години лишаване от свобода; определеното общо наказание на основание чл.23 ал.1 от НК е било намалено от четири на три години лишаване от свобода ,а присъдата в останалата част е била потвърдена. Искането за възобновяване на наказателното дело е процесуално допустимо, тъй като е подадено от лице, попадащо в кръга на лицата по чл.420 ал.2 от НПК и е срещу влязъл в сила съдебен акт,непроверен по касационен ред. Подадено е в срока по чл.421 ал.3 от НПК. Разгледано по същество, искането е ОСНОВАТЕЛНО,макар и не по всички изложени в него съображения. По оплакването за допуснати нарушения на процесуалните правила. Настоящият съдебен състав констатира ,че инстанциите по същество не са изпълнили задълженията си по чл.13 и чл.14 от НПК за всестранно, обективно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Част от доказателствените източници не са били обсъдени изобщо, като неоснователно са били пренебрегнати, а други -не са били съпоставени помежду си, доколкото са били носители на противоречива информация. Нарушени са били предписанията на чл.305 ал.3 от НПК ,като в по-голяма степен са били нарушени тези по чл.339 ал.2 от НПК от въззивната инстанция. Последната по силата на посочената разпоредба има задължение да посочи основанията ,поради които не приема доводите, изложени в подкрепа на протеста и жалбата, в случаите когато потвърждава присъдата на първостепенния съд. По настоящето дело Апелативен съд-Бургас не само не е изложил собствените си съображения, мотивирали го да отхвърли наведените от защитата на подсъдимия доводи, а и прочитът на решението му сочи на пълен препис на мотивите на ОС-Сливен /с изключение на частта относно наказанието/,което поставя под съмнение извършването на собствена аналитична доказателствена дейност, в резултат на която се е стигнало до възприемане на фактическите констатации, направени от първия съд и съгласие с неговите правни изводи. Действително касационната инстанция не може да навлиза в съдържателната страна на вътрешното убеждение на съда по същество.Тя обаче може да контролира спазването на правилата-на формалната логика , на емпиричното и научнотеоретичното познание при формиране на това вътрешно убеждение и тогава когато констатира порок -да се намеси чрез отмяна на съдебния акт ,какъвто е настоящият случай. Във връзка с престъплението по чл.313 ал.2 от НК- в мотивите на първата и въззивната инстанция се набелязва противоречие по отношение възприетите факти досежно коментираното обвинение. От една страна е прието, че св.К. /счетоводител на дружеството/ е била упълномощена от осъдения К. да представлява [фирма]-Сливен пред ТД на НАП-Сливен, като подава, подписва и получава всякакви документи във връзка с дейността на дружеството в т.ч. и месечните справки -декларации по ЗДДС, подписвайки ги с електронен подпис, а от друга- че за периода 01.02.2008 г.-29.02.2008 г. от името на [фирма]-Сливен е била подадена справка декларация /не е посочено от кое лице, нито кой я е изготвил и подписал/ с вх.№20000934302/14.03.2008 г. с резултат ДДС за внасяне 0,00 лв. и ДДС за възстановяване- 2 380 лв.,която декларация е била подадена в ТД на НАП и която е послужила за удостоверяване истинността на някои обстоятелства. Никъде във фактите не е прието ,че подсъдимият лично е изготвил и подписал посочената справка- декларация , която по силата на закон се дава пред орган на власт и то изпратена по електронен път, като по този начин е потвърдил неистина в нея. От това ,че по принцип св.К. е изготвяла справките- декларации по ЗДДС може да се предположи, че въпросната справка- декларация също е била изготвена и подписана с електронен подпис от нея, но при липсата на конкретни факти за авторството на коментирания документ, посоченото е само хипотеза. Съгласно Постановление №3/1982 г.на Пленума на ВС, тогава когато деецът използва друго лице,което потвърждава неистина или затаява истина в писмена декларация , е важно да се прецени дали е налице общност на умисъла, за да се обоснове съучастие, а при липса на общ умисъл- ще е налице посредствено извършителство. Липсата на релевантни за обвинението по чл.313 от НК факти в мотивите на решаващите съдилища, не дава възможност за преценка на правилността на приложението на материалния закон. Посоченото представлява особено съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване правото на защита на осъденото лице. И това е така,тъй като при постановяване на присъдата съдът е длъжен да обсъди и реши всички въпроси по чл.301 ал.1 от НПК,като обективира вътрешното си убеждение по взетите решения в диспозитива и мотивите на съдебния си акт. На следващо място ,досежно обвинението по чл.255 от НК, ВКС констатира следното: изводът на решаващите съдилища,че от съществено значение за правилното решаване на делото, е преценката за реалността, респективно фиктивността на доставките между дружествата [фирма] и [фирма], е верен. Инстанциите по същество са приели, че в инкриминирания период са били извършени доставки на дървесина в цеха на подсъдимия К., но че доставчикът не е бил [фирма], а това дружество е „фигурирало в инкриминираните фактури само фиктивно, както и че за постигането на този резултат са били съставени множество договори и превозни билети, които са документи с невярно съдържание”. Макар и изрично да не е отразено, но от изложените съображения може да се направи извод, че съдилищата са приели,че доставчик на постъпилия в цеха на [фирма] в инкриминирания период дървен материал е бил физическото лице Ж. С. С.. Във връзка с коментираното обвинение, касационната инстанция констатира, че вън от вниманието на съдилищата са останали редица доказателства, които имат отношение към изясняване реалността на процесните сделки , но които не са намерили обсъждане в мотивите на съдебните актове, а други доказателства не са били съпоставени помежду си, което е било наложително с цел разкриване на обективната истина. Така, не е било обсъдено отразеното в изготвената на досъдебното производство съдебно-счетоводна експертиза /т.17 от заключителната част/, че Ж. С. е работил по трудов договор като търговски представител на дружеството [фирма] за периода 02.06.2008 г.-25.11.2008 г. , в който период се включват голяма част от датите ,на които са били съставени превозните билети, част от сключените договори между [фирма] и [фирма] и част от инкриминираните фактури / фактури с №27/30.06.2008 г. ,№27/30.06.2008 г. и №136/30.07.2008 г./. Необходимо е било да се съберат доказателства /трудов договор ,договор между търговеца и търговския представител/ за това, какви правомощия е имал Ж. С. като търговски представител, дали е бил овластен да извършва сделки от името на търговеца или от свое име за негова сметка /чл.32 ал.1 от ТЗ/ ,като след това се прецени дали дейността му във връзка с фактурирания от [фирма] дървен материал не е била част от осъществяваното от него сътрудничество при извършване на търговската дейност на посоченото дружество. Освен това, по делото са налице данни, съдържащи се в съдебно-счетоводната експертиза, изготвена по адм.дело №1149/2009 г. ,която при отговора на задача 3 е посочила ,че процесните количества дървен материал по инкириминираните фактури са били заприходени в счетоводството на [фирма]. Тези данни е следвало да мотивират решаващите съдилища да допуснат назначаването на експертиза в наказателното производство, която да се произнесе не само по коментирания по-горе въпрос, но и по последващите счетоводни записвания , касаещи дървения материал /ако са налице такива/, и ако се установи, че действително фактурираните количества са били заприходени в [фирма] ,а в последствие изключени от активите, поради продажбата им на [фирма] - тези факти следва да бъдат обхванати от преценката на съда относно реалността на сделките. За обективността на преценката е било необходимо и обсъждане на писменото доказателство Дневник за постъпилите, преработени и експедирани дървени материали за обект Дървообработващ цех [населено място], кв.Речица в съчетание с данните, съдържащи се в Дневниците за покупки и продажби на [фирма] . Вън от вниманието на съда е останал и договор за безвъзмездно ползване от 11.05.2008 г. между [фирма] и [фирма], който също има значение за изясняване на релевантни факти, свързани с инкриминираните сделки. На следващо място, съдилищата не са положили нужните усилия и за цялостно изясняване на въпроса дали е имало плащане по процесните фактури от страна на [фирма] към [фирма], независимо, че в хода на първоинстанционното производство е била назначена и приета икономическа експертиза. Доколкото същата е дала заключение ,че по част от фактурите е било извършено плащане, като сумите са били внасяни от името на [фирма] с вносни бележки, подписани от счетоводителя К. /с изключение на една бележка/ по сметката на [фирма] и същите суми са били изтегляни веднага от Ж. С. С. ,тъй като той е разполагал със спесимен да се разпорежда със средствата по нея, от където е изведено заключение ,че внесените суми от името на [фирма] са направени от лицето,което ги е изтегляло веднага, е било необходимо да се провери в банката дали са налице други документи , удостоверяващи внасянето на каса на посочените във вносните бележки суми и ако се установи този факт, да се изследва на кого принадлежи подписа /дали на св.К. или на св.С./ в тези документи. По-нататък, съдилищата не са обсъдили приобщените от досъдебното производство по реда на чл.281 ал.5 във вр.с ал.1 от НПК показания на св.Ж. С.; не са посочили дали кредитират или пък не и по какви причини заявеното от него било на досъдебното производство ,било пред първоинстанционния съд; не са съпоставили информацията ,съдържаща се в разпита му на досъдебното производство с тази от разпита на св.Р. Р. досежно сключените договори между св.Ж. С. и дружеството [фирма]; не са проверили достоверността на твърденията на св.Р. ,че процесните договори не са подписани от него /чрез графологическа експертиза/, както и, че същият не е притежавал никакви документи на дружеството, предвид данните ,съдържащи се в т.3 от ДП за представени множество документи от свидетеля на ТД на НАП-Сливен /чрез допълнителен разпит/; не са анализирали в цялост показанията на св.К. и изводимите от тях факти за това ,че в превозните билети не са били отразявани имената на шофьорите на транспортните средства, които действително са извършвали превоза,а произволни имена, съпоставяйки ги с показанията на св.П.А., Ж.К., Ст.С.. Липсва каквото и да е било обсъждане на съдържанието на обясненията на подсъдимия,като съдът единствено е отбелязал противоречивото си съждение,че кредитира дадените в хода на съдебното следствие обяснения на подсъдимия,от една страна,а от друга-че отчита,че се касае за негова защитна версия ,която цели да го оневини.Ако съдът действително е кредитирал обясненията на подсъдимия е следвало да приеме, че К. не е знаел, че собственика на дружеството [фирма] е лице, различно от св.Ж. С., обстоятелство което пряко рефлектира върху субективната страна на престъплението, а ако е счел, че обясненията му са израз на защитната му позиция, то тогава е напълно алогично заключението, отразено в мотивите ,че обясненията на К. са в кореспонденция със събрания доказателствен материал,който според съда е в подкрепа на обвинителната теза.Така или иначе,при новото разглеждане на делото,ако въззивната инстанция отново достигне до извод,че сделките между [фирма] и [фирма] са фиктивни,а действителния доставчик на дървения материал е физическото лице Ж. С. С., следва подробно да аргументира знанието на подсъдимия относно това ,че доставчикът не е бил [фирма], като посочи и анализира доказателствената му обезпеченост. С оглед на гореизложеното, се налага сериозно съмнение, че е достигната обективната истина по делото, поради което ВКС приема, че решаващите съдилища не са изпълнили задължението си по чл.13 от НПК. Констатираните съществени процесуални нарушения представляват касационното основание по чл.348 ал.1 т.2 във вр. с чл.348 ал.3 т.1 от НПК, което е и основание за възобновяване на наказателното дело по чл.422 ал.1 т.5 от НПК.Това налага отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от Бургаски апелативен съд като инстанция по фактите. В хода на новото разглеждане следва да се отстранят констатираните нарушения, да се проведе пълно и всестранно изследване на обстоятелствата по делото, след което се извърши собствен прецизен анализ на всички доказателства в тяхната взаимна връзка и съвкупност, с цел разкриване на обективната истина . Оплакването за неправилност на преценката на съда по отношение искането на защитата за отвод на вещото лице, не се възприема от настоящата инстанция ,тъй като същото е било обосновано и мотивирано отхвърлено в съдебното заседание на 31.05.2013 г. Допуснатото нарушение при индивидуализация на наложеното на осъдения К. наказание за престъплението по чл.255 ал.3 от НК –лишаване от свобода четири години с пет годишен изпитателен срок, е било отстранено по пътя на въззивния контрол.Само за пълнота на изложението следва да се отбележи ,че по –благоприятния за осъдения закон на основание чл.2 ал.2 от НК е редакцията на разпоредбата на чл.313 ал.2 от НК- ДВ бр.26 от 2010 г.,а не така както е приел решаващия съд-законът действал към момента на извършване на деянието- ДВ бр.92/2002 г. По изложените съображения и на основание чл.425 ал.1 т.1 от НПК, ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА производството по внохд №22/2014 г. по описа на Бургаски апелативен съд, НО. ОТМЕНЯВА въззивно решение №46 от 15.05.2014 г.,постановено по внохд №22/2014 г. на Бургаски апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Бургаски апелативен съд, друг съдебен състав от стадия на съдебното заседание. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/