Р Е Ш Е Н И Е № 167 София,14 декември 2020 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на осемнадесети ноември през две хиляди и двадесета година, в състав: Председател: Татяна Кънчева Членове: 1. Бисер Троянов 2. Надежда Трифонова при секретаря Илияна Рангелова и с участието на прокурора Калин Софиянски разгледа докладваното от съдия Троянов наказат. дело № 275 по описа за 2018 г. Касационното производство е образувано по протест на Бургаската апелативна прокуратура против въззивно решение № 69 от 04.05.2016 г. по в.н.о.х.д. № 20/ 2016 г., по описа на Бургаския апелативен съд, с доводи за неправилно приложен материален закон и допуснати съществени процесуални нарушения по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК. Апелативната прокуратура обосновава нарушението на материалния закон с неправилното оправдаване на подсъдимия за извършеното от него противозаконно отвличане на малолетно дете, а съгласието на пострадалия и липсата на принуда намира за правно несъстоятелни. За съществени процесуални нарушения се извеждат: неспазените правила за призоваване на подсъдимия Г. Д. А., гражданин на Нова Зеландия и неправилно приложената от въззивната инстанция процедура по чл. 269, ал. 3, т. 4, б. „б“ от НПК; превратното тълкуване на доказателствата, липсата на обосновани изводи за достоверността им по делото и едностранчивият им анализ (относно биологичния произход на отвлеченото дете и правната валидност на съгласието на малолетния да напусне страната, необсъдени възражения на обвинителната власт за заблудата на свид. Г. Б. от подсъдимия за осъществяване на разходка с внука му в к.к. Слънчев бряг, за липсата на пряк умисъл към отвличане, за липсата на съгласие от майката на отвлеченото дете да напуска пределите на страната). Прави искане за отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане. Представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения, но счита, че с оправдаването на подсъдимия е заличен негативният ефект от нарушените му процесуални права в хода на въззивното производство. В съдебно заседание пред касационната инстанция подсъдимият Г. Д. А., редовно призован чрез новозеландските власти, не взема становище. Неговият служебен защитник адвокат Д. С. намира протеста за неоснователен и предлага въззивното решение да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на постъпилия протест, изложените от страните съображения в открито съдебно заседание и извърши касационната проверка в законоустановените предели, намери следното: С решение № 69 от 04.05.2016 г. по в.н.о.х.д. № 20/ 2016 г. Бургаският апелативен съд потвърдил присъда № 226 от 12.11.2015 г. по н.о.х.д. № 654/ 2013 г., по описа на Бургаския окръжен съд, с която подсъдимият Г. Д. А., гражданин на Нова Зеландия, бил признат за невинен в това, че на 26.03.2011 г. в [населено място], да е отвлякъл малолетния български гражданин Г. И. Б. (на 9 години), с цел да бъде изведен извън границите на страната, поради което го оправдал по повдигнатото му обвинение по чл. 142, ал. 2, т. 3, пр. 2 и т.7, пр. 2 във вр. с ал. 1 от НК. Касационният протест е процесуално допустим и разгледан по същество е неоснователен. По доводите за нарушение на материалния закон Бургаският апелативен съд е пресъздал изложената в мотивите на първоинстанционния съд фактическа обстановка по случая и е подкрепил тезата на окръжния съд за липса на престъпно деяние. Съдебните актове не се различават по изложените в тях доказателства и правен подход, но правните изводи за оправдаване на подсъдимия А. в апелативното решение са значимо по-подробни и изчерпателни. Касационната проверка за основателността на доводите, изложени в протеста, налага извеждането на основните факти по делото. Според приетите от съдилищата доказателства през 2009 г. новозеландският гражданин Г. Д. А. бил уведомен от свид. Г. П. Б., дядо на пострадалото малолетно дете, че има рожден син от дъщеря му, роден бил на 12.10.2001 г. във Ф.Р. Германия и се отглежда в [населено място]. Подсъдимият тогава научил, че има дете от свид. П. Б., с която сключил църковен брак през 2000 г. в Шотландия, но от месец април 2001 г. двамата не поддържали семейна връзка и се разделили. Подсъдимият двукратно посетил страната ни през 2009 г. и 2010 г., отсядайки в жилището на дядото и установил близки отношения с детето Г. И. Б., който пък го възприел за свой родител. В акта за раждане на детето не бил вписан биологичен баща. Майката на малолетния работела в Германия, като за детето изцяло се грижел неговият дядо. Подсъдимият заявил пред новозеландските власти, че има син и получил новозеландски паспорт на пострадалия малолетен. На 22 март 2011 г. подсъдимият отново посетил страната ни и отседнал в апартамента на свид. Б.. Деня преди инцидента получил разрешение от дядото да заведе неговия 9-годишен внук на разходка в к.к. „С. б.“. На следващия ден обаче -25.03.2011 г., подсъдимият и пострадалият не отишли в курортния комплекс. На въпроса дали иска да посети Нова Зеландия и да се запознае с роднините му малолетният се съгласил и двамата с подсъд. А. се отправили с такси към летището в кв. С., откъдето с прекачвания пристигнали в родината на подсъдимия. На българските гранични власти подсъдимият обяснил, че детето не е български гражданин, въпреки наличните му имена, а е с новозеландско и немско гражданство, за което показал издадените от по-рано официални паспорти, включително и киндерпас на ФРГ, който взел от шкаф в стаята на възрастния прародител. Дядото на малолетното дете бил уведомен още същата вечер за местонахождението на внука му, а след заведен от майката съдебен процес новозеландски съд предал на нея детето, което се завърнало в България и останало на отглеждане при дядо си в [населено място]. При така изложените факти въззивният съд е обосновал правилната теза за отсъствие на противоправно отвличане, защото съставът на престъплението по чл. 142 от НК задължително включва принудителното преместване на пострадалия без неговото изрично съгласие. Спрямо малолетното дете не е упражнена принуда и то доброволно е дало съгласие да напусне страната ни и да замине в чуждата държава. Решаващите мотиви за оправдаване на подсъдимия, основани на доброволната воля на пострадалия, са правно обосновани и верни, поради което се подкрепят с доверие от касационната инстанция. Основната теза в протеста е била вече изразена пред съдебните инстанции, събрали и проверили доказателствата по делото. Построена е върху правен постулат, че малолетните лица са изцяло недееспособни и не могат да изразяват правно валидна воля. Те не могат сами да упражняват предоставените им по закон права и задължения. Вместо тях действат техните родители или настойник – чл. 126 и чл. 127 от Семейния кодекс. Правните съображения са почерпени от гражданското законодателство, но за нуждите на наказателното производство съставомерността на деянието не се преценява в зависимост от правоспособността и дееспособността на дееца и на пострадалия. Престъплението отвличане по чл. 142 от НК накърнява лични права на отвлечения, свързани със свободното формиране на воля, свобода на действие и придвижване в пространството. Като начин на осъществяване на изпълнителното деяние, от обективна страна, престъплението включва принудителното преместване на пострадалото лице в пространството, за което то изрично е изразило своето несъгласие, противопоставило се е на деянието. Упражнената принуда от дееца по време на отвличането може да се изрази във физическо насилие и/или психическа заплаха. Съставът на престъплението отвличане по чл. 142 от НК поглъща принудата по чл. 143 от НК. Поведението на пострадалия, с което се противопоставя на деянието на дееца, следва да бъде изрично изявено преди започване на отвличането или по време на реализирането му. Изискването за дееспособност на пострадалия за изразяване на правно валидно съгласие, както неправилно счита протестиращата страна, разширява по недопустим начин приложното поле на престъпния състав, защото добавя още един пострадал при отвличането – лицата, упражняващи родителски права над малолетното отвлечено дете или неговия настойник. А престъплението не засяга личните права на свободно придвижване на родителя или настойника, респ. – на попечителя (при непълнолетните пострадали с ограничена дееспособност или поставените под ограничено запрещение). Добавянето на нова категория пострадал за конкретен вид престъпление не може да зависи от възрастта на обичайния за това престъпление пострадал. Признаците от основния състав на престъплението са винаги едни и същи, като не подлежат на промяна. Преценката за нарушени права на отвлечения пострадал се извършва въз основа на фактическото му несъгласие, а не на правната му валидност. Противното би означавало родителят или настойникът (попечителят при непълнолетните и ограничено запрещените) да трябва предварително да изразява съгласие или последващо одобрение за всяко физическо действие на недееспособния (ограничено дееспособния), каквото изискване не е заложено в правото и би било неизпълнимо. Изведените в протеста доводи за нарушени правила по чл. 126 и чл. 127 от Семейния кодекс, липсата на съгласие на майката на малолетния по чл. 127а детето да премине държавната ни граница, както и укриването от майката и от дядото на намерението за пътуване, са въпроси от семейно естество и стоят извън наказателното право и преценката за общественоопасно и противоправно поведение на подсъдимия. Подсъдимият Г. Д. А. обаче не е скрил от детето си намерението да го изведе от страната и двамата да заминат със самолет за родината му Нова Зеландия. Изразил е ясно своето предложение, на което 9-годишният му син недвусмислено и категорично е заявил своето фактическо съгласие да пътува и да посети далечната страна. Възрастта на детето – навършил 9 години, представя интелектуалната му способност адекватно да осмисли и прецени предложението. В този смисъл са и показанията на свидетеля Г. И. Б., разпитан по-късно от съда, с разкази за щастливо прекараните дни с баща си и с новите си съученици в чужбина. Верни са разсъжденията на въззивния съд, че подсъдимият не е упражнил изобщо принуда над малолетното дете, което превръща деянието му в несъставомерно от обективна страна на повдигнатото обвинение за отвличане по чл. 142 от НК. Друго би било решението на казуса, ако пострадалият е имал представа за пътуване към конкретна дестинация, но реално се осъществи към друго място или деецът е скрил от пострадалия действителното си намерение и цел за придвижване (транспортиране), или го е заблудил, защото е съзнавал, че при разкриването им той няма да е съгласен. Действията на подсъд. Г. Д. А. не са извършени и виновно, защото не е действал против интересите на своя рожден син, не е искал принудителното да го отвлече, нито да наложи желанието си против неговата воля. Нарушените от подсъдимия разпоредби от българското семейно законодателство не са предмет на разглеждане в настоящото наказателно производство, а и не са налице основанията по чл. 354, ал. 1 т. 3 от НПК. Правилно и законосъобразно чуждият гражданин Г. Д. А. е оправдан по повдигнатото му обвинение за отвличане на малолетното му дете по чл. 142, ал. 2, т. 3, пр. 2 и т. 7, пр. 2 във вр. с ал. 1 от НК. Материалният закон е приложен правилно и не е налице касационното основание по чл. 348, ал. 1, т.1 от НПК за отмяна на протестирания съдебен акт. По доводите за съществено нарушение на процесуалните правила: Доводът в протеста е основателен. В него се твърди, че процесуалните права на подсъдимия Г. Д. А. са били нарушени, защото за проведеното на 19.04.2016 г. съдебно заседание от въззивната инстанция той не е бил редовно известен, съдебната поръчка за призоваването му, изпратена до българското министерство на правосъдието, е била върната с предложение за определяне на по-далечни резервни дати, защото предаването на съдебните книжа се извършва по дипломатически път. Бургаският апелативен съд действително е пренебрегнал охраната на процесуалните права на подсъдимия, защото е провел съдебното заседание, изслушал е пренията на прокурора и на служебния защитник, след което е обявил делото за решаване. Нарушена е изцяло процедурата по чл. 269, ал. 3, т. 4 от НПК. Подсъдимият А. не е бил уведомен за провеждането на въззивно производство. Накърнено е било правото му на лично участие по делото пред апелативната инстанция. Нарушението на процесуални правила е съществено и освен това, е извършено съзнателно за постигането на незначими цели – бързото приключване на въззивното производство в сроковете по чл. 317 във вр. с чл. 252, ал. 1 и 2 от НПК, както и за недопускане на нарушение на чл. 22, ал. 1 от НПК. Процесуалното поведение на Бургаския апелативен съд разкрива професионалната неспособност за правомерно водене на съдебното производство и постоянен стремеж към охраняване на правата на процесуалните страните, на всички други участници в наказателното дело. С оправдаването на подсъдимия принципно се заличава правното значение на всички нарушени негови процесуални права, допуснати в хода на наказателното производство. Съдебната практика по това правно разбиране е трайна и непротиворечива. Нарушението на правото на лично участие на подсъдимия Г. Д. А. остава като факт от делото, но не може да бъде отстранен чрез повтаряне на въззивното производство, защото самостоятелно не налага отмяна на законосъобразния съдебен акт, с който подсъдимият е бил оправдан. Затова и в тачи част протестът не се поддържа от представителя на Върховната касационна прокуратура. Касационният протест е неоснователен. Обжалваното въззивно решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Върховният касационен съд, на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 69 от 04.05.2016 г. по в.н.о.х.д. № 20/ 2016 г., по описа на Бургаския апелативен съд. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Препис от решението, заедно с превод на английски език, да се изпратят на подсъдимия чрез Министерството на външните работи до новозеландските държавни органи. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.