Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е                                  № 14                  София, 10.02.2010 година                                     В  ИМЕТО  НА  НАРОДА                                       Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на 19 януари две хиляди и десета година в състав:                                         Председател:  Ценка Георгиева                                              Членове:  Мария Иванова                                                               Илияна Папазова   При секретаря Анжела Богданова, като изслуша докладваното от съдията Ц. Георгиева гр.д. №  4322/2008г., за да се произнесе взе пред вид следното:   Производството е по чл. 290 и сл. ГПК. С определение № 135 от 18.12.2008г., постановено по настоящото дело № 4322/2008г. на ВКС, ІІ г.о., сега ІІІ г.о., е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на Софийски градски съд, ВО, ІІ А с-в, от 9.05.2008г. по в.гр.д. № 3356/2007г., с което е отменено решението на Софийски районен съд, 53 с-в, от 18.07.2006г. по гр.д. № 15570/2004г., с което са отхвърлени исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ на З. А. З. срещу „Арома” АД гр. С., и с въззивното решение исковете са уважени. Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК поради противоречиво решаване от съдилищата на материалноправния въпрос за доказателствената сила на констатациите на работодателя за качеството на работата на включените в подбора лица. ВКС е констатирал противоречие между въззивното решение и приложените решения от 19.12.2007г. по гр.д. № 374/2007г. на САС, решение № 759 от 2.10.1991г. по гр.д. № 629/91г. на ВС, ІІІг.о., решение № 326 от 18.03.2008г. по гр.д. № 1243/2007г. на ВКС, ІІІ г.о., решение от 3.01.2008г. по гр.д. № 592/2007г. на САС и решение от 7.01.2008г. по гр.д. № 617/2007г. на САС в които е изразено становище, че на съдебна преценка подлежи извършването на подбора съгласно критериите на чл. 329, ал. 1 КТ, но не и фактическата преценка на работодателя за качеството на работата на включените в подбора лица. Ответникът по касация З. А. З. от гр. С. не е изразил становище. За да се произнесе по основателността на жалбата Върховният касационен съдът взе пред вид следното: Въззивният съд е уважил исковете на З. З. по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ за отмяна на уволнението, за възстановяване на заеманата преди уволнението работа и за присъждане на обезщетение за оставането на ищеца без работа през шестмесечния период след уволнението, поради опорочен подбор. Приел е, че е осъществено основанието за прекратяване на трудовия договор по чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ – съкращаване на щата, но работодателят не е извършил законосъобразен подбор. За установяването му в съдебното производство е представен протокол на нарочно назначена комисия, която по критерия „справяне с работата” е дала по-лоша оценка на работата на ищеца, в сравнение с тази на останалите работници, изпълнявали същата работа. Това доказателство обаче е частен свидетелстващ документ, съдържащ изгодни за издателя му факти. Поради това съдът е приел, че на основание чл. 114 ГПК /отм./ този документ съдържа единствено формална, но не и материална доказателствена сила. Предвид направеното оспорване от страна на ищеца на констатираните в протокола обстоятелства, в тежест на работодателя е да докаже фактите, довели до горепосочените изводи. Такива доказателства не са ангажирани, поради което съдът не би могъл да прецени обективното извършване на подбора. ВКС намира, че е налице хипотезата на чл. 291, т. 1 ГПК и съгласно същата разпоредба следва да посочи практиката в кое от противоречивите решения смята за правилна. За да отговори на този въпрос ВКС съобрази следното: Разпоредбата на чл. 329, ал. 1 КТ по императивен начин определя случаите, в които подборът е право на работодателя и в които по аргумент от същата разпоредба той е задължителен, както и критериите за извършване на подбор. Законът не съдържа изискване за формата на подбора, поради което извършването му може да се установява с всички допустими от ГПК доказателства. При въведени от ищеца доводи, че не е извършен подбор или проведеният подбор е незаконосъобразен, в тежест на работодателя е да ангажира доказателства, че е извършил подбор когато такъв е бил задължителен, и че го е извършил по критериите на чл. 329, ал. 1 КТ – по-висока квалификация и по-добра работа. Квалификацията е обективен факт – тя включва притежаваното от работника или служителя образование по съответната специалност, степен на образование, както и наличие на допълнителна професионална квалификация, установена по съответния ред. За разлика от този критерии качеството на работа се изразява в преценката на работодателя за точното, качествено и ефективно изпълнение на трудовите задължения. Тази преценка е субективна – дава се от субекта на работодателска власт и не би могла да се замени от преценката на съда, който не може да добие пълни впечатления за трудовите умения, навици и опит, проявяващи се единствено в производствения процес. Поради това ако не са налице данни за недобросъвестно упражняване на правата по трудовото правоотношение от страна на работодателя /злоупотреба с права/, съдът не може да елиминира преценката на работодателя за качеството на работа на съответния работник или служител. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за правилно изразеното в приложените решения становище. Предвид възприетото становище решението на въззивния съд следва да се отмени и спорът да се реши по същество от ВКС. За установяване на подбора работодателят е представил протокол от 30.11.2004г. на Комисията за извършване на подбор между работещите на длъжност „Изготвител ПКИ” в Цех „Шампоани” на „Арома” АД. От представения протокол се установява, че подборът е извършен между всички пет работници, изпълнявали длъжността „Изготвител ПКИ” в Цех „Шампоани”, по критериите професионална квалификация и качество на работата. Комисията е констатирала, че всички работници отговарят на изискваната за длъжността квалификация. Вещото лице Р. Б. е потвърдила тази констатация с уточнението относно М. С. , която е със средно ЕСПУ образование, при изискващо се висше или средно специално образование. Относно качеството на работа комисията е изложила мотиви за всеки от работниците като за З. З. е отразено, че не се справя така добре със служебните си задължения както останалите работници – не уплътнява работното си време, има незадоволителна трудова дисциплина, не поддържа порядък и чистота на работното си място, не се сработва с останалите членове на екипа, с които работи, не изпълнява добре поставените задачи, не е придобил необходимия опит за длъжността. В заключението на Р. Б. е отразено, че със заповед от 22.04.2003г. на М. С. е било наложено дисциплинарно наказание „забележка”. При така установените обстоятелства относно извършения от работодателя подбор следва да се приеме, че същият е законосъобразен. Подборът е извършен по критериите на чл. 329, ал. 1 КТ – по-висока квалификация и по-добра работа. Действително уволненият З. е с по-високо образование от М. С. , но преценката на работодателя, че М. С. Й. през дългогодишната работа на длъжността е придобила голям опит и се справя отлично със задълженията си, уплътнява работното си време и има отлична трудова дисциплина, изпълнява стриктно работната си програма и поставените от прекия ръководител задачи, в сравнение с описаната по-горе по-лоша характеристика на работата на З. , обосновават извод за спазване на икономическите критерии за подбор - на работа да останат по-добрите работници и служители. Изложеното налага отхвърляне на исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ на З. З. и присъждане на касатора на сумата 340 лв. разноски по делото. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на трето гражданско отделение     Р Е Ш И :     ОТМЕНЯ въззивното решение на Софийски градски съд, ВО, ІІ А с-в, от 9.05.2008г. по в.гр.д. № 3356/2007г. и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ, предявени от З. А. З. от гр. С., ЕГН **********, против „АРОМА” АД гр. С. за отмяна на заповед № 255/02.12.2004г. на изп. директор на „АРОМА” АД, за възстановяване на заеманата преди уволнението работа и за присъждане на обезщетение за оставането на ищеца без работа през шестмесечния период след уволнението. ОСЪЖДА З. А. З. от гр. С., ЕГН ********** да заплати на „АРОМА” АД гр. С. сумата 340 лв. разноски по делото. РЕШЕНИЕТО е окончателно.   Председател:   Членове: