Р Е Ш Е Н И Е № 191 София, 04 март 2020 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и деветнадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА ПАНЕВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора Ивайло Симов като изслуша докладваното от съдия Даниела Атанасова наказателно дело № 753/2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по касационна жалба на подсъдимия Б. Б., чрез защитника му адв. Г. срещу въззивно решение №21 от 30.04.2019г., постановено по внохд № 68/18г. по описа на Апелативен специализиран наказателен съд. В жалбата се релевират касационни основание по чл.348, ал.1, т.2 и 3 от НПК. Твърди се, че при постановяване на въззивното решение е допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в противоречие между диспозитив и мотиви, както и, че наложеното наказание е явно несправедливо. Прави се искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. В съдебното заседание пред касационната инстанция, представителят на ВКП изразява становище за неоснователност на жалбата. Намира, че при постановяване на атакувания съдебен акт, АСпНС не е допуснал процесуални нарушения, които да са довели до неправилно приложение на материалния закон и по-точно до неправилно квалифициране престъпната деятелност на подсъдимия. Твърди, че въззивният съд въз основа на установените фактически констатации правилно е постановил частично оправдаване на подсъдимия и промяна на правната квалификация. Пледира за оставяне без уважение на касационната жалба. Адвокат Г., защитник на подсъдимия Б. поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения. Твърди, че при постановяване на съдебния си акт, въззивната инстанция е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, като е приела, че подсъдимият следва да бъде оправдан по обвинението да е извършил престъплението по чл.354а, ал.1, алт.1, пр.4 от НК за времето от месец септември до месец ноември 2012г., но липсва оправдаване по обвинението по чл.26 от НК. По отношение на наказанието, счита, че следва да бъде отчетено като смекчаващо обстоятелство продължителния период от време, изминал от извършване на деянието до настоящия момент. Намира, че са налице предпоставките на чл.66 от НК за отлагане изпълнението на наказанието лишаване от свобода, като пледира за приложението на тази разпоредба. Подсъдимият Б. Б. се присъединява към становището на защитника си и моли за условна присъда. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си по чл.347, ал.1 от НПК, намери следното: С присъда от 18.12.2017г., постановена по нохд №520/17г., Специализираният наказателен съд/СНС/ е признал подсъдимия Б. П. Б. за невиновен и го е оправдал по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл.321, ал.3, пр.2, пр.3, алт.10, т.2, вр. ал.2 от НК. Със същата присъда подсъдимият е признат за виновен в това, че от неустановена дата от началото на м.септември 2012г. до 19.11.2012г. в [населено място], в условията на продължавано престъпление,без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества – марихуана и амфетамин, на обща стойност 1373,22лева, поради което и на основание чл.354а, ал.1, алт.1, пр.4, вр. чл.26, ал.1 от НК и чл.54 от НК го е осъдил на лишаване от свобода за срок от три години и глоба в размер на пет хиляди лева, като го е оправдал по отношение на квалифициращия признак по чл.354а, ал.2, изр.2, алт.4, т.1 от НК – деянието да е извършено от лице, действащо в изпълнение на решение на организирана престъпна група. На основание чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНС съдът е определил първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода в затворническо общежитие от открит тип. В останалата част присъдата не касае подс.Б.. С въззивно решение № 21/30.04.2019г., постановено по внохд №68/2018г., Апелативен специализиран наказателен съд, втори въззивен състав е изменил първоинстанционната присъда по отношение на подс.Б., като го е признал за невиновен и оправдал по обвинението престъплението по чл.354а, ал.1, алт.1, пр.4 от НК да е извършено за времето от неустановена дата от началото на м.септември 2012г. до 18.11.2012г. По отношение оправдаването на подс.Б. по обвинението по чл.321 от НК присъдата е била потвърдена. Касационната жалба на подс.Б. е допустима. С жалбата се релевира довод, поддържан и в съдебно заседание за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се противоречие между мотиви и диспозитив на атакуваното решение – в мотивите на въззивния акт е прието, че не са събрани доказателства относно обвинението по чл.26 от НК, а в диспозитива подсъдимият не е оправдан по това обвинение. Това оплакване е неоснователно, независимо, че апелативната инстанция е следвало да бъде по-прецизна в изложението си, за да не поражда за страните известна неяснота относно волята си, но без да е налице порочност, изискваща отмяна и връщане на делото за ново разглеждане. По същество не е налице противоречие между мотиви и диспозитив относно постановеното от съда оправдаване на подсъдимия по обвинението престъплението по чл.354а, ал.1, алт.1, пр.4 от НК да е извършено за времето от неустановена дата от началото на м.септември 2012г. до 18.11.2012г. Независимо, че в диспозитива на атакуваното решение и по-точно при изписване правната квалификация на деянието, изрично не е посочена нормата на чл.26 от НК, това не означава, че въззивният съд е приел недоказаност на обвинението по чл.26 от НК. Действително в съдебния акт и по-точно в правните си изводи, въззивният съд не е изложил нарочни мотиви относно това обвинение, но внимателният прочит на мотивната част на акта сочи, че контролираната инстанция/ както е отразено на л.50 от въззивното решение/ е приела за доказано, че деятелността на подс.Б. е реализирана единствено и само на дата 19.11.2012г. В случая обстоятелството, че и двете деяния от продължаваното престъпление са инкриминирани за осъществени през общия период от м.септември 2012г. до 19.11.2012г. /без конкретизация в рамките на този период/ означава, че съдът е приел те да са извършени на дата 19.11.2012г. Все във връзка с горното от значение е и констатацията, че в изложението си по отношение на наказанието, съдът е оценявал възраженията на защитата за явна несправедливост на наложените на Б. наказания за престъплението по чл.354а, ал.1, алт.1, пр.4 от НК, вр. чл.26, ал.1 от НК, като сред обстоятелствата, имащи значение за определяне конкретната степен на обществена опасност на деянието е коментирал и факта, че той е действал при условията на продължавано престъпление. Горното налага извод, че относно оправдаването на подс.Б. за част от инкриминирания период не е налице твърдяното противоречие, както и, че то не касае обвинението по чл.26 от НК Независимо, че гореизложеното е във връзка с оплакването на защитата за допуснато съществено процесуално нарушение, направените констатации по мнение на настоящия състав сочат на допуснато нарушение на материалния закон, поради което в случая е наложителна намеса на ВКС, произтичаща от конституционното задължение на касационната инстанция да осъществява върховен съдебен надзор за точното и еднакво прилагане на закона от всички съдилища. Тази необходимост е породена от факта, че въззивният съд не е приложил правилно закона във връзка с квалифициране деятелността на подсъдимия по държането на наркотичните вещества. След постановеното частично оправдаване, подсъдимият Б. остава признат за виновен в това, че на 19.11.2012г. в[жк], [жилищен адрес] е държал с цел разпространение вискорискови наркотични вещества, при условията на продължавано престъпление, включващо две деяния – държане в себе си и в жилището си. Обстоятелството, че държането на наркотичните вещества е осъществено на различни места не обуславя разделянето на единното престъпление по чл.354а, ал.1, алт.1, пр.4 от НК - държане на наркотични вещества, на две или повече отделни деяния, нито пък обосновава наличието на друга форма на усложнена престъпна дейност - продължавано престъпление по смисъла на чл.26, ал.1 от НК. Фактическите констатации по делото сочат, че на процесната дата подсъдимият е държал наркотични вещества - марихуана и амфетамин на различни места, по едно и също време. При тези данни, както и предвид установената трайна практика, сочеща, че за да е осъществено изпълнителното деяние при формата на “държане” не е необходимо фактическата власт да е реализирана, чрез перманентни физически действия, достатъчно е да е налице обективна фактическа възможност за такива действия, което от своя страна обективира наличието на фактическа власт върху наркотичните вещества, деянието на подсъдимия разкрива белезите на едно единно престъпление. Предвид изложеното, настоящата инстанция намира, че следва да преквалифицира деятелността на подс.Б. от престъпление по чл.354а, ал.1, алт.1, пр.4, вр. чл.26, ал.1 от НК в такова по чл.354а, ал.1, алт.1, пр.4 от НК. Тази преквалификация освен, че не утежнява правното положение на подсъдимия, не води и до накърняване правото му на защита. Неоснователно е оплакването на касатора за явна несправедливост на наложеното наказание. Индивидуализацията на наказанието е основен принцип при налагането му, по силата на който съдът е длъжен да го съобрази с индивидуалните особености на конкретния случай. Обстоятелствата, които следва да бъдат взети предвид са тези, определящи конкретната тежест на извършеното престъпление и характеризират личността на дееца. Те обуславят по-голяма или по-малка степен на обществена опасност на извършеното, както и необходимостта от повече или по-малко интензивно въздействие върху извършителя с оглед постигане целите на генералната и специална превенции. Правилно решаващите съдилища са определили наказанията, към минимума на визираното в закона, при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Отчетени са чистото съдебно минало на подсъдимия, изтеклият продължителен срок от извършване на деянието, трудовата ангажираност на Б.. Не са пренебрегнати и отегчаващите обстоятелства – немалкото количество от два вида високорискови наркотични вещества, на стойност 1 373лева, наркотичните вещества марихуана и амфетамин са били пакетирани в 53бр. самостоятелни обекти. Единствено, невярно е отчетено сред отегчаващите обстоятелства данните за последващо осъждане на подсъдимия, които са били ценени като характеристични данни за личността. Съдимостта на подсъдимия е обстоятелство, което е сред значимите при индивидуализацията на наказанието, но преценката е с оглед момента на извършване на деянието. Впрочем това се отнася и за характеристичните данни относно личността на подсъдимия. Също така без значение за процеса на индивидуализация на наказанието по настоящото дело е за какво престъпление подсъдимият е бил осъден в последващо производство, какво наказание му е било наложено и как то се съотнася към наказанията по настоящото –дали е налице съвкупност или рецидив. Тази констатации обаче не налага намеса на касационната инстанция в насока на намаляване размера на наложените на подсъдимия наказания. При индивидуализацията на всяко наказание няма място за механичен формален подход на съпоставка между смекчаващите и отегчаващи обстоятелства, тъй като става въпрос за различни фактически констатации, които следва да бъдат съотнесени към конкретната степента на обществена опасност на деянието и дееца. В контекста на това разбиране и с оглед на смекчаващите и отегчаващи обстоятелства/ така както са посочени по-горе/, наложените на подсъдимия наказания лишаване от свобода за срок от три години и глоба в размер на 5000лева са съответни както на конкретната степен на обществена опасност на деянието и дееца, така и за постигане целите по чл.36 от НК. Претендираната явна несправедливост на наказанието е и относно постановеното от въззивния съд ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. В тази връзка следва да се посочи, че прилагането института на условното осъждане е въпрос, който винаги е строго конкретен, и чието обсъждане не се изключва за нито една категория престъпления, стига да са налице предпоставките на чл.66 от НК, а именно да е наложено наказание лишаване от свобода за срок до три години, лицето да не е осъждано на лишаване от свобода за престъпление от общ характер и съдът да установи, че за постигане целите на наказанието и преди всичко за поправяне на осъдения не е наложително да изтърпи наказанието. Въззивната инстанция е констатирала наличието на първите две предпоставки на цитирания текст, но е приела, че за постигане целите по чл.36 от НК е необходимо наказанието да бъде изтърпяно ефективно. Извън формалните юридически предпоставки, съществен критерии за приложение на условното осъждане, е именно преценката за възможността за превъзпитание на подсъдимия извън условията на пенитенциарно заведение. Без да се игнорира генералната превенция, акцентът е към постигане преди всичко на специалната такава. Комплексната преценка, направена от въззивната инстанция, че целите на наказанието по чл.36 от НК не могат да бъдат постигнати с института на условното осъждане, се възприема и от този съдебен състав. Правилно са оценени данните, характеризиращи конкретната степен на обществена опасност на деянието/вида, количеството на веществата, стойността, начина на опаковане, целта на държането им - разпространение/, както и тези касаещи личността на подсъдимия. В случая данните, касаещи обществената опасност на конкретното деяния, сочат на завишена степен в сравнение с обикновените случаи на престъпления от този вид. Завишена е и степента на обществена опасност на подсъдимия Б.. Не са налице основания за приложение на чл.55 от НК по отношение на подсъдимия Б., тъй като отчетените смекчаващи обстоятелства не са многобройни, както и сред тях няма такива с изключителен характер. Явната несправедливост на наказанието е налице само при очевидно негово несъответствие на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и на целите по чл.36 от НК, пред каквато хипотеза не сме изправени в настоящото дело. Горното налага извод, че не е налице касационно основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК. Обобщено, настоящият състав намира, че въззивното решение на АСпНС по отношение на подс.Б. Б. следва да бъде изменено, в насока на гореизложеното. Водим от горното, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 21 от 30.04.2019г., постановено по внохд № 68/18г. по описа на АпСНС, в частта относно подсъдимия Б. П. Б. като преквалифицира престъплението, за което е признат за виновен от такова по чл.354а, ал.1, алт.1, пр.4, вр. чл.26, ал.1 от НК в престъпление по чл.354а, ал.1, алт.1, пр.4 от НК. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване и протест. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: