Р Е Ш Е Н И Е № 239 София, 21.04.2017 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 13.12.2016 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА при участието на секретаря Л.Златкова като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 2733 /2015 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационната жалба на ТД [фирма] , гр.В. против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 790 от 20.04.2015 г., постановено по в.т.д.№ 4901/2014 г., с което след отмяна на решението на Видинския окръжен съд от 31.10.2014 г., по т. д. № 291/2013 г. е отхвърлен предявения от касатора срещу [фирма], [населено място] - клон В. иск по чл. 57, ал.1 ЗПУПС, в частта за сумата 57 453.60 лв., представляваща стойност на изпълнени от ответника, като доставчика на платежни услуги, неразрешени плащания от разплащателна сметка на ищцовото търговско дружество, ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 22. 08.2012 г. до окончателното и изплащане. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила, касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Основното възражение на касатора е срещу законосъобразността на извода на въззивния съд, че непротивопоставянето на ищеца непосредствено след узнаване за извършените без представителна власт действия, обуславя приложението на презумпцията по чл.301 ТЗ. Позовавайки се на прекратителния срок по чл.131, ал.1 ГПК и настъпила с изтичането му преклузия жалбоподателят поддържа, че законовото правило на чл.301 ТЗ е неприложимо и не следва да бъде обсъждано, щом нито с отговора на исковата молба, нито в първото по делото съдебно заседание ответникът се е позовал на потвърдени чрез бездействието на търговеца - ищец действия по сключване на процесния рамков договор и на договора за разкриване на разплащателна сметка, безспорно извършени от лице без надлежно учредена представителна власт за същия. Поддържаните доводи за неприложимост на разпоредбата на чл.301 ТЗ към процесните сделки са аргументирани и със специфичната регламентация на последните, налагаща само субсидиарно приложение на нормите на ТЗ, независимо от търговския им характер, както и с отсъствие на въведено от въззивника оплакване за допуснато от първостепенния съд процесуално нарушение, което би обусловило процесуална възможност за надлежно заявяване във въззивното производство на нови обстоятелства, каквото е позоваването на чл.301 ТЗ. С определение на второ търговско отделение на ВКС № 580 от 13. 07. 2016 г. касационното обжалване е допуснато на осн. чл.280, ал.1, т.3 ГПК по отношение на определения за значим за изхода на делото въпрос на материалното право - ” Приложим ли е чл.301от Търговския закон по отношение на ползвателя на платежна услуга по договор за разплащателна сметка в търговска банка?” Ответникът по касационната жалба, чрез процесуалния си представител, оспорва основателността на въведените касационни основания, излагайки подробни писмени съображения с искане за потвърждаване на обжалваното въззивно решение, които поддържа и в проведеното по делото открито съдебно заседание. Позовавайки се на систематичното място на разпоредбата на чл.301 ТЗ - в част трета –„Търговски сделки” на глава ХХІ на ТЗ – „Общи положения”, застъпва становище, че същата е несъмнено относима към всички действия, извършени без представителна власт по всички видове търговски сделки, вкл. и процесните, независимо от специалната им регламентация извън ТЗ. Развива и доводи, че дори да се приеме за неприложима презумпцията на чл.301 ТЗ, обстоятелството, че ищцовото търговско дружество чрез своя управител изрично е потвърдил извършените без представителна власт действия по разкриване на разплащателната му сметка от 20.08.2012 г., то потвърждаването им има за правна последица тяхното валидиране, вкл. и на разпоредителните действия с постъпили по същата парични суми, осъществени от лицето П.Капитански, без надлежно учредена му представителна власт от Е. ТЕХНО ПРОДУКТ” Е., но с представен спесимен от подписа му. Съображения за отсъствие на основание за ангажиране договорната отговорност на Банката - доставчик на платежни услуги за понесените от ищцовото търговско дружество имуществени щети от твърдяното договорно неизпълнение са развити и с оглед въведеното с клаузата на т.6.5 от Общите условия изискване - ползвателят на платежна услуга да уведоми Банката за настъпили промени в лицето, оправомощено да се разпорежда със сметката на търговеца, чрез извършване на съответни разплащания и различни банкови операции. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид данните по делото, с оглед заявените касационни основания и съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното: Касационната жалба е частично основателна. За да отхвърли предявения от [фирма], гр. В. срещу [фирма], [населено място] - клон В. иск по чл.79, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл. 57, ал.1 ЗПУПС, в частта за сумата 57 453.60 лв. - стойност на изпълнени от ответника, като доставчика на платежни услуги, неразрешени плащания от разплащателната сметка на ищцовото търговско дружество въззивният съд е счел, че при сключване на рамков договор за платежни услуги от 20. 08. 2012 г. и последващ договор за откриване на разплащателна сметка от същата дата ищцовото търговско дружество не е било надлежно представлявано. Изложени са съображения, че към същата тази дата, лицето П. Капитански, действало като представител на търговеца - ЮЛ и с предоставен спесимен от подписа за разпореждане с постъпилите по разплащателната сметка пари не е имал валидно учредена представителна власт. Бил е заличен като управител на дружеството - ищец на 31.07.2012 г. и това обстоятелство вписано по партидата на последното в Търговския регистър към релевантния за спора момент е било лесно проверимо при добросъвестно изпълнени с грижа на добър търговец на нормативните задължения на ответната Банка, вменени и с чл.3 и чл.4 ЗПУПС , чл.5 от Наредба № 3/ 16. 07.2009 г. на БНБ и чл.23, ал.6 ЗТР. Поради това и извършените по нареждане на П.Капитански 17 бр. разплащания на 22. 08. 2012 г. със суми от сметката на титуляра [фирма], гр. В. в общ размер от 57 445.30 лв., според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, притежават правната характеристика на неразрешени платежни операции по см. на чл.51, ал.1, пр.2 ЗПУПС, за които може да бъде ангажирана договорната отговорност на ответната Банка за неизпълнение – арг. от чл.302 ТЗ. В случая, обаче, въпреки безспорното отсъствие на надлежно овластяване на представляващия ищцовото търговско дружество при сключване на процесните договори решаващият състав на Софийски апелативен съд е счел, че те са противопоставими на последното, с оглед осъществяване хипотезата на чл.301 ТЗ - извършено чрез бездействието на търговеца тяхно потвърждаване. При обосноваване на изградения краен правен извод за породени от процесните договори действия за представлявания към датата на исковата молба, въззивният съд се е позовал на показанията на св.С. – счетоводител в ищцовото търговско дружество, на представена по делото молба на управителя Б. вх.№ 7373 / 30.11.2012 г., адресирана до ответника и на неоспореното заключение на изслушаната съдебно счетоводна експертиза, от съвкупния анализ на които доказателства е приел за безспорно, че моментът на узнаване от [фирма] за откритата на негово име разплащателна сметка в ответната Банка и за движението по същата, вкл. за извършени от П.Капитански плащания е най- рано на 22.08.2012 г., чрез предоставените в счетоводството му фактура за 17 200 лева от горепосочената дата и фактура от 27. 07.2012 г. за 5 000 лв., плащанията по които са част от процесните платежни операции. Липсата на доказателства за противопоставяне от страна на [фирма], непосредствено след узнаване на осъществените без представителна власт правни и фактически действия, вкл. на депозирания спесимен от подписа на П.Капитански при откриване на разплащателната сметка, като лице, оправомощено да се разпорежда със сумите по нея, за което доказателствената тежест е на ищеца, според решаващия състав на Софийски апелативен съд, е достатъчна, за да се приеме потвърждаването им при условията на чл.301 ТЗ и освобождаване на ответника от отговорност за неизпълнение. І. По поставения правен въпрос: Според дефинитивното определение в чл.40, ал.2 от Закона за платежните услуги и платежните системи /ДВ бр.23/2009 г./ рамковият договор за платежни услуги е консенсуален, уреждащ бъдещо изпълнение на отделни или на поредица от платежни операции, който може да определя задълженията и условията за откриване и водене на платежна сметка и най-малко съдържа задължителната предварителна информация по чл.41 ЗПУПС. Следователно касае се за специфичен по вид договор, регламентиран от специален закон, който поражда задължение за доставчика на платежни услуги да сключи при определени еднакви условия последващи самостоятелни договори с ползвателя на платежната услуга. За да бъде последният обвързан от рамковия договор, доставчикът на платежната услуга трябва да му предостави предварителна конкретно и изчерпателно посочена от законодателя информация, притежаваща правна характеристика на Общи условия. За изменение на последните законодателят е възприел презумпцията за съгласие на ползвателя на платежните услуги, конструкцията на която макар да наподобява чл.16, ал.3 ЗЗД е твърде различаваща се по съдържание. Също в отклонение от общия гражданскоправен принцип, че изменението и прекратяването на договора изисква съгласие на страните по него е и постановката в ЗПУПС, предвиждаща ползвателят на платежни услуги, ако прояви активно поведение след уведомлението от страна на доставчика за проектирани промени в рамковия договор, да го прекрати с едностранно предизвестие без санкционни последици. С оглед спецификата на договора отново в отклонение от общите принципи на гражданското и търговско право регламентацията му в ЗПУПС предвижда ползвателят на платежна услуга да може да прекрати едностранно по всяко време рамковия договор, освен при изрично уговорен срок на предизвестие, за разлика от доставчика на платежни услуги, който не разполага с право на едностранно прекратяване на същия договор по всяко време, извън случаите на неизпълнение по чл. 44, ал.6 ЗПУПС. Съобразена посочената законова регламентация и произтичащата от нея очертана специфика на рамковия договор за платежни услуги, спрямо общите гражданскоправни принципи на договорното право, както и отменената със специалния ЗПУПС /ДВ,бр. 23/2009 г., в сила от 01.11.2009 г./ изрична уредба на договора за разплащателна сметка в чл 426, ал.1 ТЗ/ отм./ дават основание да се приеме, че общата презумпция по чл. 301 ТЗ за мълчаливо съгласие на търговеца със сключена без представителна власт сделка, ако не се е противопоставил веднага след узнаването и, е неприложима към процесните договори, независимо че законодателят не е ограничил изрично приложното и поле и последните несъмнено притежават правната характеристика на търговска сделка по см. на чл.286, ал.1 ТЗ. Допълнителен аргумент в подкрепа на възприетото разрешение са и установените в чл.55 ЗПУПС специални правила за оспорване на извършени платежни операции в хипотезата на разпореждане със средства по разплащателна сметка, предприети от обслужващата банка без нареждане на титуляра. Тълкувана по правилата на логическото и на езиковото тълкуване и във вр. с правната характеристика на рамковия договор за платежни услуги, според легалната му дефиниция в чл.40, ал.2 ЗПУПС, разпоредбата на чл.55, ал.1 ЗПУПС сочи, че правилата за оспорване на извършените неразрешени платежни операции или неточно изпълнените платежни операции и установената специална презумпция за тяхното одобряване са приложими само в хипотеза на сключен договор за разплащателна сметка от титуляра или от надлежно оправомощено от него лице. Несъмнено, че с оглед целта и разума на чл.55 ЗПУПС, установената с него презумпция не би могла да намери съответно проявление в хипотезите, когато извършените правни действия от чуждо име без представителна власт са във вр. със сключване на самия рамков договор за платежни услуги или на договора за откриване на разплащателна сметка, респ. са извън границите на учредената представителна власт. В този случай последните биха могли да са само във висяща недействителност до момента на евентуалното им изрично потвърждаване от мнимо представлявания, независимо от правната им характеристика на търговски сделки, а това само по себе си изключва приложението на чл.301 ТЗ. С оглед изложеното отговорът на поставения правен въпрос е, че разпоредбата на чл.301 ТЗ е неприложима, вкл. по аналогия, по отношение на ползвателя на платежна услуга по договор за разплащателна сметка в търговска банка. ІІ. По същество на касационната жалба. Възприетото разрешение на материалноправния въпрос, обусловил достъпа до касация налага правен извод, че обжалваното въззивно решение - валидно и допустимо, е неправилно. Основателно е оплакването на касатора за допуснато нарушение на материалния закон – прилагане на установената с чл.301 ТЗ презумпция към договори, регламентирани от специалния ЗПУПС и Наредба № 3 от 16.07.2009 г. на БНБ. При безспорност на фактите, че рамковия договор за платежни услуги, както и последвалия го договор за откриване на разплащателна сметка, двата от 20.08.2012 г., са сключени от лице без представителна власт за ищеца, който факт е бил лесно проверим от вписаните към горепосочената дата обстоятелства по партидата му на търговец в Търговски регистър, изграденият от въззивния съд правен извод, че ответната Банка не е изпълнила основното си задължение, произтичащо от закона – чл.23, ал.6 ЗТР следва да бъде споделен. Законосъобразно е и разбирането на въззивната инстанция, че извършените по нареждане на неоправомощено да представлява след 31.07.2012 г. ищцовото търговско дружество лице - П.Капитански 17 бр. разплащания на 22.08.2012 г. с постъпили по сметката на „Е. ТЕХНО ПРОДУКТ” Е., гр.В. суми в общ размер от 57 445.30 лв., като неразрешени от титуляра платежни операции по см. на чл.51, ал.1 пр.2 ЗПУПС са му непротивопоставими, щом ответната Банка не е изпълнила задълженията си да изиска предвидените от разпоредбата на чл.5 от Наредба № 3/16.07.2009 г. на БНБ документи, вкл. и тези установяващи лицата, които управляват и представляват титуляра към момента на сключване на процесните договори и да провери редовността им, добросъвестно и с грижата на добър търговец по см. на чл.302 ТЗ. Не съществува спор в съдебната практика и правна доктрина, че ако при изпълнение на вменените и нормативни задължения Банката, доставчик на платежна услуга, е проявила обикновена небрежност /culpa levis/, тя не е добросъвестна. Следователно дори несъответствието на видима информация – съществената времева разлика между вписаната датата на представеното от Интернет страница ксероксно копие на актуалното правно състояние на ищцовото търговско дружество и датата на сключване процесния договор - достатъчно видима индикация за представяне на съмнителен документ, обуславя правен извод за проявена недобросъвестност от ответната банка при изпълнение на основните и задължения, нормативно и договорно определени, което обстоятелство решаващият състав на Софийски апелативен съд е констатирал, но е възприел за ирелевантно, поради приложимост на установената с чл.301 ТЗ презумпция. С оглед изложеното обжалваното въззивно решението, в частта за отхвърляне на исковата претенция за сумата 38 500 лв., формирана от преведени по сметката на наредителя П. Капитански 33 500 лв. и изтеглени в брой от същия 5 000 лева е неправилно и следва да бъде отменено. Поради липса на необходимост от извършване на нови съдопроизводствени действия или повтаряне на извършени такива от въззивния съд, съставът на ВКС, ТК следва да се произнесе по съществото на спора, уважавайки предявения иск по чл.57 ЗПУПС до размера на сумата 38 5000 лв., като основателен и доказан. Установената от въззивната инстанция въз основа на самостоятелен и задълбочен анализа на събраните доказателства, недобросъвестност на ответника, като търговец и изрично заявеното от управителя на ищцовото ЮЛ - търговец потвърждаване на сключения договор за откриване на разплащателна сметка, обективирано в адресирана до доставчика на платежни услуги молба с вх.№ 7373/30.11.2012 г., но без оспорения спесимен от подписа на П.Капитански – незадължителен елемент от съдържанието на същия, обосновава правен извод за наличие на предпоставките на чл.57 от Закона за платежните услуги и платежните системи за ангажиране договорната отговорност на [фирма], [населено място] - клон В. за неизпълнение на основните му договорни задължения – извършване на платежни операции от разплащателната сметка на [фирма] , гр.В., като титуляр, без нареждане на надлежно оправомощения му представител. Съгласно чл.2, ал.2 от Наредба № 3/16. 07. 2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти плащане от платежни сметки може да се извършва само по нареждане или с предварително съгласие на титуляра до размера и при условията, поставени от титуляра на сметката. Следователно осъществените по нареждане от лице със заличена в Търговския регистър към релевантния за спора момент представителна власт / falsus procurator/ платежни операции са неразрешени по см. на чл.51, ал.1, пр.2 ЗПУПС. Така извършеното изплащане на суми от разплащателна сметка в отклонение от посоченото правило – без нареждане или съгласие на титуляра е равнозначно на пълно неизпълнение на основното задължение на Банката – страна по изрично потвърдения от ищеца договор за разплащателна сметка и ангажира отговорността и за възстановяване на тяхната стойност на основание чл.57 ЗПУПС. В същия смисъл за последиците от извършено плащане без нареждане или съгласие на титуляра на разплащателната сметка, макар и при правната уредба на процесния договор в чл.426, ал.1 ТЗ/ отм./, е и формираната чрез служебно известните на настоящия съдебен състав решения по чл.290 и сл. ГПК задължителна практика на касационната инстанция: № 110 от 09.07.2010 г., по т.д.№ 911/ 2009 г. на ІІ т.о. и № 424 от 17.04.2014 г., по гр.д.№ 3211/2013 г. на ІV г.о. Що се отнася до момента на действителното по отношение на Банката разпоредително действие, предвид условието на чл.5, ал.3 от Наредба № 3/2009 г. на БНБ, смислово възпроизведено в клаузата на т.6.3 от Общите и условия, с който ответникът по касационната жалба е обосновал защитната си теза за освобождаването му от отговорност, то в случая е ирелевантно, поради отсъствие на настъпили изменения в документите, свързани с идентификацията на титуляра на същата по чл.5, ал.1 от Наредбата, спрямо датата на която е открита и датата на осъществяване на процесните платежни операции. Липсата на такава промяна въобще изключва в тежест на ищеца- титуляр да се възложат настъпилите неблагоприятни имуществени последици от неразрешените платежни операции. Отделен остава въпросът, дали като заинтересована страна от извършване на разрешени платежни операции, ответната банка несъмнено разполагаща с право да извърши проверка на актуалното правно състояние на титуляра на същата, е следвала да го упражни, проявявайки по този начин грижата на добър търговец по чл.302 ТЗ, каквато грижа към момента на извършваното плащане ищцовото търговско дружество обективно не е дължало, нито е могло да осъществи. Без значение за отговорността на Банката - ответник в случая е и моментът на узнаване от ищеца за осъществените от разплащателната му сметка разпоредителни действия от лице без представителна власт, доколкото в срока по чл.131 ГПК ответникът не е въвел какъвто и да е довод свързан с приложението на чл.55, ал.1 ЗПУПС и произтичащото от него задължение за ищеца - да го уведоми без неоснователно забавяне след като е узнал за неразрешената платежна операция. Единствено последователно поддържаното в тази вр. възражение, вкл. и във въззивната жалба от ответната по спора страна е за непротивопоставяне от ищеца на извършените без представителна власт действия на П.Капитански, веднага след узнаването им, т.е. за приложимостта на установената в чл.301 ТЗ презумпция, различна от тази по чл.55 ЗПУПС, вкл. като фактически състав. Поради това, като заявена за първи път пред касационната инстанция като защитна позиция възражението на Банката- ответник по чл.55, ал.1 ЗПУПС не следва да бъде обсъждано. В посочения см. е и формираната задължителна практика на ВКС, която настоящият съдебен състав изцяло споделя, че възраженията на ответника срещу предявения иск поначало се преклудират с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл.131, ал.1 ГПК, освен в изрично посочените в процесуалния закон изключения. Затова и по силата на концентрационното начало страната не може да поправи дори пред въззивната инстанция пропуските, които поради собствената си процесуална небрежност е допуснала в първоинстанционното производство. В останалата отхвърлителна част за разликата над сумата 38 500 лв. обжалваното въззивното решение следва да бъде потвърдено. С осчетоводяване на представяне в счетоводството на ищеца на посочените по- горе фактури, по които, според заключението на изслушаната съдебно- счетоводна експертиза, са извършени плащания с част от процесните платежни операции от 22.08.2012 г., е налице потвърждаването им от титуляра на процесната разплащателна сметка. С оглед така направеното признание за потвърдените платежни операции, извършените въз основа на тези фактури преводи до размера на отразените в тях суми са със съгласието на ищцовото търговско дружество, като ползвател на съответната платежна услуга и ответникът не следва да носи отговорност за възстановяването на стойността им на осн. чл.57 ЗПУПС. При този изход на делото в касационната инстанция своевременно претендираните от страните деловодни разноски следва да им бъдат присъдени така, както са поискани от тях само за тази инстанция, съобразно процесуалното правило на чл.78, ал.1 и ал.3 ГПК. Мотивиран от горното настоящият съдебен състав на второ търговско отделение на ВКС Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивното решение на Софийски апелативен съд № 790 от 20.04.2015 г., по в.т.д.№ 4901/2014 г., в частта, с която предявената от [фирма], гр.В. срещу [фирма], [населено място] - клон В. искова претенция за заплащане на сумата 38 500 лв., представляваща част от стойността на изпълнени от доставчика на платежни услуги на 22.08.2012 г. неразрешени платежни операции от разплащателната сметка на [фирма], ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 22.08.2012 г. до окончателното и изплащане и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА [фирма], [населено място] - клон В. да заплати на [фирма], гр.В. сумата 38 500 лв./ тридесет и осем хиляди и петстотин лева/ - стойност на изпълнени на 22.08.2012 г. от доставчика на платежни услуги две неразрешени платежни операции от разплащателната сметка на [фирма] , ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 22.08.2012 г. до окончателното и изплащане. ОСТАВЯ в сила въззивното решение на Софийски апелативен съд № 790 от 20.04.2015 г., по в.т.д.№ 4901/2014 г. в останалата му част. ОСЪЖДА [фирма], [населено място] - клон В. да заплати на [фирма], гр.В. сумата 1238.28 лв./ хиляда двеста тридесет и осем лева и двадесет и осем стотинки/, деловодни разноски за касационната инстанция по компенсация /2130.31 лв. - 892.03 лв./. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: