Р Е Ш Е Н И Е № 17 гр.София, 31.01.2013 г. Върховният касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и трети януари две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Белазелков ЧЛЕНОВЕ: Марио Първанов Борис Илиев при секретаря Райна Пенкова и прокурора като разгледа докладваното от Борис Илиев гр.д.№ 1168/ 2012 г. за да постанови решението, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. С определение № 1126/ 26.10.2012 г. на ВКС, ІV г.о. по гр.д.№ 1168/ 2012 г. по жалба на Ю. И. С. e допуснато касационно обжалване на въззивно решение на Благоевградски окръжен съд № 311 от 27.07.2012 г. по гр.д.№ 513/ 2012 г., с което са отхвърлени предявените от жалбоподателка против [фирма] искове, квалифицирани по чл.344 ал.1 т.1, 2 и 3 КТ, за признаване за незаконно и отмяна на уволнението, извършено със заповед № 057/ 20.10.2011 г., за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „касиер-счетоводител” и за заплащане на обезщетение за оставане без работа в размер 1 935 лв. Обжалването е допуснато по материалноправния въпрос налице ли е реално съкращаване на щата, ако функциите на съкратената длъжност продължават да се изпълняват от друго лице, наето по договор, прикриващ трудов. Този съдебен състав намира за правилен отрицателния отговор. Съкращаване на щата по смисъла на чл.328 ал.1 т.2 КТ има тогава, когато престава да съществува трудовата функция за съответната длъжност. Няма значение дали изпълнението на тази функция е разпределено между други (назначени отпреди това) служители или отпада изцяло, тъй като не е необходима на работодателя – съкращаването на щата е реално, когато служителите, изпълняващи тази функция, намаляват в резултат на промяната в щата. Не е такова положението когато за изпълнение на същата трудова функция работодателят наема друго лице на мястото на уволнения работник. Ирелевантно е как е наименован от страните по него договорът, въз основа на който новонаетото лице изпълнява задълженията си. Неговото естество се определя според това, какви са уговорените права и задължения. Когато и по този договор рискът се носи от възложителя на работата, а изпълнителят дължи спазване на трудова дисциплина и изпълнение на нарежданията на възложителя при уговорено твърдо възнаграждение, възникналото от договора правоотношение следва да се квалифицира като трудово. В такава хипотеза не може да се приеме, че в предприятието на работодателя е извършено реално съкращаване на щата. Предвид този отговор на въпроса, по които обжалването е допуснато, касационната жалба се явява основателна. Въззивният съд е отхвърлил исковете, макар да е приел, че ответникът е възложил функциите на съкратената ищца за изпълнение на друго, новоназначено лице. Изложил е доводи, че като търговско дружество, търсещо възможно най-голям процент печалба, работодателят има право да се освободи от работниците по трудов договор и да назначи такива по граждански договор. Това не може да бъде споделено безусловно, макар че действително работодателят има право на суверенна преценка дали да прехвърли част от дейността си на външен изпълнител. Той обаче трябва да стори това по правоотношение, по което изпълнителят да поеме риска. Изпълнителят не трябва да носи отговорност за спазване на дисциплина и изпълнение на нареждания на възложителя, които са израз на упражняване на работодателска власт. В противен случай няма прехвърляне на дейност на външен изпълнител, а има назначаване на нов работник на мястото на уволнения. Направеният в обратния смисъл извод от въззивния съд е взет в нарушение на закона – касационно основание по чл.281 т.3 от ГПК. Обжалваното решение следва да се отмени и тъй като не се налага извършване на допълнителни съдопроизводствени действия, спорът следва да бъде решен по същество от настоящата инстанция. Установено е, че ищцата е работила при ответника – *** [фирма] – на длъжност касиер-счетоводител от 28.10.2009 г. Освен осъществяване и осчетоводяване на касови операции, тя представлява дружеството пред обслужващата го банка, приемала и контролирала първичните документи и основанията за счетоводните записвания, контролирала отчетността на застрахователните агенти и посредници, водила бланки под строга отчетност и др. под., съгласно приложената по делото поименна длъжностна характеристика и свидетелските показания. За да намали разходите си, през август 2011 г. управителният съвет на застрахователя приел Стратегия за развитие на собствени канали (агентска мрежа), която предвиждала оптимизиране на структурата на дружеството и замяната на работещи по трудов договор с лица, които работят на свой риск. Целта, според текста на документа, е спестяване на средно по 375,24 лв от дължими от работодателя социални и здравни осигуровки за всяко освободено лице и избягване на вменените от КТ по-строги изисквания към работодателя. В изпълнение на тази стратегия, на 18.10.2011 г. УС взел решение за съкращаване от щата на длъжността на ищцата и за закриване на агенцията на дружеството в П.. На 20.10.2011 г. дружеството издало заповед за уволнение на ищцата поради съкращаване на щата, връчена на същата дата. Независимо от това, дейността на дружеството в П. продължила под същата форма, както и до този момент. Реално офисът на дружеството не бил закрит, пред клиенти той продължавал да действа като А. П. на [фирма], а функциите на ищцата поели други служители на застрахователя. На 09.12.2011 г. бил сключен договор между [фирма] и Г. И. Г., по силата на който Г. се задължил да сключва и да посредничи при сключването на застрахователни договори срещу получаване на възнаграждение за извършените продажби. С анекс от същата дата страните се споразумели агентът да получава 865 лв ежемесечно, дефинирани като „финансова подкрепа”, както и да няма право на други допълнителни възнаграждения. С това фактически се дисквалифицира уговорката по основния договор за променливост на възнаграждението в зависимост от постигнатите резултати. Също на 09.12.2011 г., между [фирма] и Г. И. Г., в друг документ, бил оформен още един договор, според който застрахователят предоставя на консултанта Г. Г. офис в [населено място], [улица], без заплащане на наем, като Г. се задължил да поддържа минимално изискване за работно време на офиса от 09.00 до 18.00 часа. От свидетелските показания (включително на самия Г., който е разпитан по делото) и експертното заключение се установява, че правата и задълженията по договора за агентство, сключен между [фирма] и Г. Г., са поети привидно. Функциите, които изпълнява Г. в офиса на застрахователя в П., са приемане отчетите на други застрахователни агенти, извеждане на справки по месечни отчети, премии и начислени комисионни, събиране на премии, получени от застрахователните агенти на „Д.” и внасяне на сумите по сметка на дружеството в банка, водене на бланките под строга отчетност и раздаването им на агентите, информиране на агентите за измененията в тарифите и условията на застрахователя, приемане на претенции към застрахователя. Това са същите функции, които е изпълнявала ищцата преди уволнението. Г. е представен на застрахователните агенти в П. от регионалния мениджър на застрахователя именно като служител на Д., с когото ще трябва да контактуват. Възнаграждението на Г. не е формирано на база комисионни възнаграждения за осъществени продажби; продажби на животозастраховки Г. изобщо не е извършвал. Той е извършвал само т.нар. „директни продажби” – като служител на „Д.” в офиса, без да има право на комисионно възнаграждение за тях. Получавал е твърдо възнаграждение, както и командировъчни средства за храна и спане (тъй като не живее в [населено място]). Освен това Г. стриктно спазва работното време, означено на офиса на агенцията на застрахователя в П., както самият той заявява в свидетелските си показания пред съда. Съобщава също, че е изпратен от [фирма] в П. „да обслужва клиенти и да поддържа офиса”, срещу което получава заплата. От изложеното става ясно, че оформените в представените по делото съглашения между Г. Г. и [фирма] са привидни. Г. не сключва договори от свое име и за сметка на застрахователя като застрахователен агент. Той не получава възнаграждение и не работи на свой риск. Същият получава работна заплата и командировъчни средства, срещу което престира работна сила при стриктно регламентирано работно време. Налага се извод, че реално поетите при договарянето между [фирма] и Г. И. Г. права и задължения съответстват на тези по трудово правоотношение, а не по договор за агентство, мандат или изработка. След като новоназначено лице изпълнява същите функции, които е изпълнявала и ищцата преди уволнението, при правоотношение с идентични условия, няма реално съкращаване на длъжността на ищцата. Извършеното на това основание уволнение е незаконно и следва да бъде отменено. Съответно следва да бъдат уважени акцесорните искове за възстановяване на ищцата на заемана преди уволнението длъжност и за заплащане на обезщетение за оставане без работа. По изложените съображения съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ изцяло въззивно решението на Благоевградски окръжен съд № 311 от 27.07.2012 г. по гр.д.№ 513/ 2012 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА за незаконно и отменя уволнението на Ю. И. С., Е. **********, [населено място], [улица], извършено със заповед № 057/ 20.10.2011 г. на главния изпълнителен директор и на изпълнителен директор на [фирма], Е.[ЕИК], [населено място], [улица]. ВЪЗСТАНОВЯВА Ю. И. С. на заеманата преди уволнението длъжност „касиер – счетоводител”. ОСЪЖДА [фирма] да заплати на Ю. И. С. на основание чл.225 ал.1 КТ обезщетение за оставане без работа за период 21.10.2011 г. – 21.04.2012 г. в размер 1 935 лв (хиляда деветстотин тридесет и пет лева) със законната лихва върху тази сума от 19.12.2011 г. до окончателното й изплащане, както и сумата 1 050 лв (хиляда и петдесет) лева разноски по делото. ОСЪЖДА [фирма], Е.[ЕИК], [населено място], [улица] да заплати по сметка на Върховен касационен съд дължимите такси и разноски за водене на производството в размер 684,80 лв (шестстотин осемдесет и четири лева, осемдесет стотинки). Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: