Р Е Ш Е Н И Е № 152 гр. София,01 април 2014г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети март, през две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : ВЕРОНИКА ИМОВА ЧЛЕНОВЕ : КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА при секретар ИВАНКА ИЛИЕВА и в присъствието на прокурора РУСКО КАРАГОГОВ изслуша докладваното от съдията ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА н. д. № 302/2014 година Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Н. Н. срещу въззивна осъдителна присъда №5138 от 20.12.2013г. на Благоевградски окръжен съд /ОС/, постановена по внохд №350/2013г. В депозираната жалба и допълнението към нея се релевират оплаквания за допуснати от въззивната инстанция съществени процесуални нарушения, несъблюдаване на материалния закон и явна несправедливост на наказанието. В подкрепа на визираните касационни основания по чл.348, ал.1, т.т. 1-3 от НПК се излагат фрагментарни съображения за недоказаност на приетите за установени от решаващия орган факти, базиращи се на дадените в съдебната фаза на наказателния процес недостоверни и алогични свидетелски показания на К. К., повърхностно и тенденциозно анализирани. Аргументира се престъпна несъставомерност на инкриминираното деяние по чл.311, ал.1 от НК, като се поставя акцент на липсата на правосубектност за извършеното посегателство, поради обстоятелството, че Н. Н. не е притежавал качеството длъжностно лице по чл.93, т.1, б. ”б” от НК и се очертава правна възможност за преквалификация в документно престъпление по чл.308, ал.1 от НК, за което е недопустимо ангажирането на наказателната отговорност на подсъдимото лице, предвид изтеклата абсолютна давност. Обосновава се и явна несправедловст на наложените санкции, отмерени при игнориране на данните за тежестта на престъпното деяние и за личността на автора му, предпоставящи прилагане на чл.55, ал.1, т.2, б.”б” и ал.3 от НК. В съдебно заседание на 25.03.2014 година пред настоящата инстанция, Н. Н. и неговият защитник поддържат касационната жалба по предложените в нея доводи и възражения, и молят за прилагане на чл.354, ал.1 т.2 от НПК, чрез оправдаване на подсъдимия по чл.311, ал.1 от НК. Представителят на ВКП дава заключение за правилност и справедливост на въззивния осъдителен акт на ОС-Благоевград. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, в пределите на инстанционния контрол, за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 2657 от 04.06.2013г., обявена по нохд №811/2012г., Районен съд /РС/-Разлог е признал Н. К. Н., за невиновен в това, за периода от 30.12.2004г. до 31.12.2004г., чрез използване на документи с невярно съдържание /протокол обр.19 за установяване извършването на строително-монтажни работи, съставен от подсъдимия и К. И. К., и фактура №155/22.12.2004г., издадена от [фирма] и Община [населено място]/, да е получил без правно основание чуждо движимо имущество, в големи размери /парична сума-22 916,33 лева/, с намерение противозаконно да го присвои, поради което и в съответствие с чл.304 от НПК го оправдал по повдигнатото му обвинение по чл.212, ал.4 от НК. С атакувания съдебен акт №5138/20.12.2013г., по внохд №350/2013г., Благоевградски ОС, в рамките на инициирана по протест на прокурора въззивна процедура, е отменил изцяло първоинстанционната присъда и осъдил Н. К. Н. за престъпление по чл.311, ал.1 от НК, извършено от подсъдимия в качеството му на длъжностно лице по чл.93, т.1, б.”б” от НК като пълномощник на търговско дружество „А. 98”, на който е възложена работа, свързана с пазене и управление на чуждо имущество, чрез съставяне на официален документ с невярно съдържание /протокол обр.19/30.12.2004г./, с цел да бъде използван, определяйки му наказания - ЕДНА ГОДИНА лишаване от свобода, при условията на чл.66 от НК и лишаване от права по чл.37, ал.1, т.6 от НК за срок от ДВЕ ГОДИНИ. Касационната жалба на подсъдимия Н. е частично основателна. При реализираната инстанционната проверка по чл.347 от НПК, настоящият състав не констатира допуснати процесуални нарушения. Въззивният съд не е дерогирал предписанията на процесуалните норми на чл.чл.13, 14 и 107 от НПК при формиране на своето вътрешно убеждение. Доказателствата, инкорпорирани по делото чрез обясненията на Н. Н., свидетелските показания на К. К., Е. Я., Й. П., Л. З., П. К., Ю. С., А. Н., Д. Б. и Р. Д., чрез приложените писмени материали и изготвени експертни заключения, обезпечават с изискуемия се интензитет приетата от ОС - Благоевград във въззивния акт фактология. В обсега на доказателствената маса, решаващият орган мотивирано се е доверил на разказа на разпитаната К. в съдебната фаза на процеса. Визираният доказателствен източник е кредитиран от контролирания съд след прецизно обсъждане и предлагане на убедителни аргументи за истинността на заявеното от конституирания в качеството на свидетел процесуален участник, обвързани с правния му статус по чл.121 от НПК при съотнасяне с депозираното от него в хода на досъдебното разследване, и със съществуващата налична корелация с останалата съвкупност от доказателства След всеобхватна и задълбочена интерпретация на съдържимите се в приобщените гласни и писмени доказателства фактически данни, проверени с юридически усет чрез назначените и изслушани експертизи е очертана значимата за приложимото право конкретика, сочеща на осъществени от подсъдимия, в пределите на предоставената му от управителя [фирма], по силата на пълномощно от 01.07.2003г. представителна власт, неправомерни действия, обективирани в съставяне на протокол обр.19 от 30.12.2004г. за установяване изграждането на подпорна стена на път Добринище - хижа „Г. Д.” при км 1+500 и км 3+700, в който удостоверил неверни обстоятелства относно количеството, вида и стойността на строително-монтажните работи, изпълнени на обекта, и в последващо използване на документа, при банковия превод на дължимата се по фактура №155 от 22.12.2004г. от [община] сума на процесното дружество. При несъмнено доказаните факти, неправилни са правните изводи на въззивната инстанция за консумиран престъпен състав по чл.311, ал.1 от НК. Документното престъпление по чл.311 от НК предпоставя особени качества на субекта на криминиралираното посегателство - длъжностно лице по смисъла на чл.93, т.1 от НК, които подсъдимият Н. не притежава. Цитираната разпоредба лимитира общите и специфични белези на понятието. Длъжностно лице е това, на което е възложено да изпълнява със заплата или безплатно, временно или постоянно: а/ служба в държавно учреждение, с изключение на извършващите дейност само на материално изпълнение; б/ръководна работа или работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество в държавно предприятие, кооперация, обществена организация, друго юридическо лице или при едноличен търговец, на нотариус, помощник-нотариус, частен съдебен изпълнител и помощник-частен съдебен изпълнител Отличаващите субекта на престъпление общи признаци се изразяват в категоричната необходимост от възлагане на лицето на служба или работа, при условията и по реда, установени в закон, друг нормативен акт, устав или друг вътрешен акт на обществена организация, която се отнася до изпълнението на основни и съществени задачи и функции на съответното звено от държавния или обществен апарат, респективно в частния сектор. Той е включен в организационната структура на държавните органи или обществени организации, на юридическото лице, кооперацията или едноличния търговец съгласно установения щат и осъществява своите правомощия и задължения от името и за сметка на съответното звено от държавния и обществен апарат, или частен сектор, ангажирайки го пред други звена на държавните органи и обществени организации по вертикална и хоризонтална линия, пред стопански субекти, пред други длъжностни лица и пред гражданите, във връзка с изпълняваната от него служба или работа. Характеристиките на спецификата на дейността на длъжностните лица са посочени диференцирано в разпоредбата на чл.93, т.1, б.”а” и „б” от НК и са предмет на изчерпателно тълкуване в ТР №73/74 година на ОСНК на ВС. Те очертават три категории длъжностни лица, упражняващи: „служба в държавно учреждение”, която непосредствено обективира нормативно предоставените му функции; „работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество”, при която пазенето се явява съдържание на задължението на длъжностното лице и същност на възложената дейност; и “ръководна работа”, която намира проявление в реализирането на организационно-ръководни и стопанско-разпоредителни действия, по предназначението си ангажиращи волята на повече лица при отправяне и изпълнение на задачите. При последната административно-ръководните задължения се изразяват в изпълнението на функции, свързани с ръководството и управлението на производствените процеси, трудовата и служебна дейност на хората- планирането и организацията на работата, подбора и разпределението на кадрите, назначаването и уволняването на служители, а стопанско-разпоредителните правомощи сочат на възможности за разпореждане с имущество и за осъществяване на операции със стоково-материални ценности /приемане, предаване, отчитане, извършване контрол за разпределението им/. Безспорно положение в доктрината и съдебната практика е, че участието на лице като страна по договор или друго облигационно отношение не може да му придаде длъжностно качество, което произтича от характера и значението на възложената и изпълнявана функция, и е предопределено от наличната даденост на очертаните общи и специфични белези.1, 2 Видно от материалите по делото, Н. Н. не е бил включен в организационната структура на търговско дружество „А. 98” чрез трудов договор или по друг предвиден в националното законодателство ред, а по силата на пълномощно от 01.07.2003г. са му делегирани определени права по представителство на юридическото лице. Управителят на фирмата - Е. Я. е упълномощил подсъдимото лице да подписва документи, свързани с управлението на фирмата; да я представлява пред данъчни, общински и държавни органи; да сключва търговски договори и да извършва разплащания по тях; да издава и да получава фактури; да открива и закрива левови и валутни банкови сметки на фирмата, да тегли и внася суми по тях. _________________________________________________________________ 1.М. Д., „Проблеми на наказателното право”, Особена част, изд. ”Сиела” 2008г., стр.222-238. 2. ТР №73/74 година на ОСНК на ВС на РБ, Р№16/17.01.1977г. по н.д. №654/76г. на 2 н.о. на ВС на РБ , Р№296/16.09.2013г. по н.д. №935/2013г. на 2 н.о. на ВКС на РБ. Пълномощното, представляващо договор за поръчка /чл.280-чл.292 от ЗЗД/ не създава качеството на длъжностно лице на упълномощения и сочи на възникнали отношения с упълномощилия го от облигационно естество. Логическа последица от това е, че съгласно чл.292, ал.1 от ЗЗД, когато довереникът, какъвто е Н. Н. действа от името на доверителя като негов пълномощник, правата и задълженията по сделките, които той сключва с трети лица са направо за доверителя, на базата на самия договор. По различен начин стоят нещата при трудовоправните отношения, в обхвата на които съответното длъжностно лице има служебни задължения или задължения, произтичащи от ръководната му работа или от работата, свързана с пазене на чуждо имущество, и то осъществява своите функции с оглед на тези си задължения, действайки като орган на държавно учреждение, държавно предприятие, кооперация, обществена организация, друго юридическо лице или едноличен търговец, на нотариус, помощник-нотариус, частен съдебен изпълнител и помощник-частен съдебен изпълнител. На такива обстоятелства не индицира конкретиката в настоящия казус. Изложените съображения, очертаващи липса на правосубектност, обосновават недопустимо ангажиране на наказателната отгорност на подсъдимия за извършено престъпление по чл.311, ал.1 от НК. Инкриминираното поведение на Н. Н. не се субсумира и от особената норма на чл.308 от НК, за което се предявява алтернативно искане в подадената касационна жалба от защитата на Н. Н..Установените по делото факти не удовлетворяват предявените от чл.93, т.5 на НК изисквания към предмета на престъпно посегателство /документ, издаден по предвидените ред и форма от длъжностно лице в кръга на службата му или от представител на обществеността в кръга на възложената функция/, и не кореспондират с визираните в чл.308 от НК форми на изпълнителното деяние /съставяне на неистински официален документ или преправяне на съдържанието на официален документ, с цел да бъде използван/. Лимитираната в рамките на фактическото обвинение инкриминирана дейност, сочеща на съзнателно ползване на протокол обр.19 от 30.12.2004г. /отразяващ неотговарящи на обективната действителност обстоятелства за количеството, вида и стойността на строително-монтажните работи/, при банковия превод на дължимата се по фактура №155 от 22.12.2004г. от [община] сума на търговско дружество „А. 98”, покрива обаче обективните и субективни елементи на престъпление по чл.316, пр.3 от НК, за което е изтекла предвдената в материалния закон абсолютна давност. Разпоредбите на чл.чл.80 и 81 от НК предписват изключване на наказателното преследване за престъпно деяние, когато от довършването му е изтекъл срок, надвишаващ лимитирания в ал.1, т.1-5 на чл.80 от НК, последният от които предопределен и предпоставен от параметрите на предвидените наказания за криминализираните престъпни посегателства. Давността спира, когато започването или продължаването на разследването зависи от разрешаването на предварителен въпрос с влязъл в сила съдебен акт и се прекъсва с всяка предприета от надлежните органи дейност спрямо лицето, срещу което е насочено преследването, като независимо от спирането или прекъсването на давността, наказателно производство не се образува, а образуваното се прекратява, ако времевият период надвишава с ½ визираните в чл.80, ал.1 от НК предели /чл.81 от НК/. Установеният от разпоредбата на чл.81, ал.3, вр.чл.80, ал.1, т.4 от НК срок, релевантен за документното престъпление по чл.316 от НК е изтекъл на 30.06.2012 година - 7 /седем/ години и 6 /шест/ месеца след осъществяване на инкриминираното от прокурора деяние, поради което са приложими правилата на абсолютната давност, препятстващи налагане на наказание. Мотивиран от предложената аргументация и при съблюдаване на установения в чл.354, ал.2, т.2, вр.чл.354, ал.1, т.3, вр. чл.348, ал.1, т.1 от НПК и чл.81, ал.3, вр. чл.80, ал.1, т.4 от НК нормативен регламент, настоящият състав намира, че следва да ревизира атакуваната въззивна присъда чрез преквалификация на инкриминираното посегателство от престъпно деяние по чл.311, ал.1 от НК в по-леко наказуемо престъпление по чл.316 от НК, и правоприлагане на института на давността. Водим от горното и на посочените основания, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ присъда №5138/20.12.2013г., обявена по нохд №350/2013г. на Благоевградски ОС, с която Н. К. Н. е признат за виновен за извършено на 30.12.2004г. престъпно деяние по чл.311, ал.1 от НК, с произтичащите от това санкционни последици- ЕДНА ГОДИНА лишаване от свобода, при условията на чл.66 от НК и лишаване от права по чл.37, ал.1, т.6 от НК за срок от ДВЕ ГОДИНИ, като прилага закон за по-леко наказуемо престъпление по чл.316 от НК и в съответствие с правилата за абсолютната давност не го наказва. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.