Р Е Ш Е Н И Е № 265 София, 14.01.2016 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори октомври две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИМЕОН ЧАНАЧЕВ ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА ХИТОВА ДАНИЕЛА СТОЯНОВА при участието на секретаря Албена Рибарска и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията ДАНИЕЛА СТОЯНОВА гр. дело № 421/2015година Производство по чл. 290 ГПК. С определение № 761 от 30.06.2015г. е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК касационно обжалване по касационна жалба на С. Х. М., подадена чрез адв.Д. от АК [населено място], на въззивно решение № 192 на Окръжен съд [населено място] /КОС/, постановено на 26.09.2014г. по в.гр.д.№ 232/2014г. С това решение КОС е отменил решение № 34 от 19.06.2014г., постановено по гр.д.№ 379/2014г. по описа на Кърджалийския районен съд, в частта, с която е: 1.) отменена заповед № 44/07.03.2014г. на изп. директор на [фирма], с която трудовото правоотношение със С. Х. М. е прекратено на основание чл.328, ал.1, т.2 във връзка с чл.329, ал.1 от КТ, считано от 10.03.2014г., и е признато уволнението за незаконно; 2.) възстановена е С. Х. М. на заеманата преди уволнението длъжност „деловодител, архивар” в [фирма]; 3.) осъдено е [фирма] да заплати на С. Х. М. сумата в размер на 1518.72лева, представляваща обезщетение за времето, през което е останала без работа поради уволнението, за периода от 10.03.2014 г. до 16.06.2014 г., ведно със законната лихва, считано от 10.04.2014г. до окончателното изплащане на сумата; 4.) осъдено е [фирма] да заплати на С. Х. М. деловодни разноски в размер на 540 лева, представляващи адвокатско възнаграждение и по сметка на КРС сумата от 160.74 лева, представляваща държавна такса върху предявените съединени искове и деловодни разноски в размер на 50 лева, представляващи възнаграждение на вещо лице, КАТО Е ПОСТАНОВЕНО отхвърляне на предявените от С. Х. М. против [фирма] ИСКОВЕ : 1.) с правно основание чл.344, ал.1, т.1 от КТ, за отмяна на заповед № 44/07.03.2014 г. на изп.директор на [фирма], с която трудовото правоотношение със С. Х. М. е прекратено на основание чл.328, ал.1, т.2 във връзка с чл.329, ал.1 от КТ, считано от 10.03.2014 г., и за признаване уволнението за незаконно; 2.) с правно основание чл.344, ал.1, т.2 от КТ, за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „деловодител, архивар”, и 3.) с правно основание чл.344, ал.1, т.1 от КТ, за заплащане на сумата в размер на 1 518.72 лева, представляваща обезщетение за времето, през което е останала без работа поради уволнението, за периода от 10.03.2014 г. до 16.06.2014 г., ведно със законната лихва, считано от 10.04.2014 г. до окончателното изплащане на сумата, като неоснователни. Със същото решение е потвърдено първоинстанционното решение в частта, с която искът по чл.344 ал.1 т.3 във вр. с чл.225, ал.1 КТ е отхвърлен за разликата над 1518.72 лева до предявения размер от 2 880 лева. В касационната жалбата са изложени оплаквания за неправилност и необоснованост на обжалваното решение, нарушение на материалния закон и процесуалните правила – основания за касационно обжалване по чл.281 ал.1 т.3 ГПК. Поддържа се, че съдът непълно и неправилно е анализирал доказателствата и е достигнал до грешни крайни изводи.Искането е за отмяна на решението и уважаване на исковете изцяло. Претендира присъждането на деловодни разноски. Ответната страна [фирма] в писмен отговор, подаден чрез адв.Х. от АК [населено място], взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за настоящата инстанция в размер 500 лв., удостоверени с приложения към отговора договор за правна помощ. С цитираното по-горе определение № 761 от 30.06.2015г. касационното обжалване е допуснато на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК по обуславящия изхода на делото правен въпрос „Законосъобразен ли е подборът след като е установено незаконосъобразно приложение на един от кумулативно дадените критерии и какви са правните последици от това?” Прието е, че с въззивното решение този въпрос е разрешен от въззивния съд в противоречие с постановките, дадени с ТР№3/2011, постановено на 16.01.2012г. по т.д.№3/2011г. на ОСГК на ВКС. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение като разгледа жалбата в рамките на наведените основания, установи следното: Районният съд е сезиран с искове по чл.344, ал.1, т.1, т.2, т.3 във вр. с чл.225, ал.1 от КТ. С исковата молба ищецът е поддържал, че уволнението е незаконно, тъй като не е налице реално съкращаване на щата, както и поради това, че е нарушен чл.329, ал.1 от КТ. Оспорил е, че подборът е обективен, тъй като не е извършен според установените законови критерии по чл.329 от КТ и на работа са останали хора с по-ниска квалификация и професионален опит. В депозирания отговор ответникът е оспорил исковете като е твърдял, че прекратяването на трудовото правоотношение на ищеца е законосъобразно, както и, че е налице реално съкращаване на щата, а е извършен и законосъобразен подбор съгласно чл.329 от КТ. РС [населено място] с решението си е признал за незаконно и е отменил уволнението на ищеца, като е приел, че подборът не е извършен законосъобразно. Съобразно изхода на иска по чл.344 ал.1 т.1 КТ съдът е уважил и акцесорните искове, като този по чл.344 ал.1 т.3 във връзка с чл.225 КТ – частично при съобразяване изтеклата до датата на последното съдебно заседание част от исковия период. С въззивното решение съдът е обосновал извод, че исковете са неоснователни изцяло. За да постанови този резултат съдът е констатирал, че уволнението на ищеца е на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ - “съкращаване на щата”, че такова реално е настъпило, че работодателят е извършил подбор. Приел е също, че при заявеното с исковата молба от ищеца твърдение, че подборът е в нарушение на изискванията на чл. 329 КТ, в тежест на работодателя е да ангажира доказателства и установи законосъобразното извършване на подбор, както и, че в процеса последният е сторил това. За да обоснове този си извод съдът е посочил, че от представения по делото като доказателство протокол от 10.02.2014г. се установява, че назначената със заповед на изпълнителния директор на ответното дружество комисия е извършила подбор между двете служителки, заемащи длъжността „деловодител, архивар”, едната от които ищцата по делото, съобразно зададените от работодателя критерии – 1. образование, 2. допълнителна квалификация и 3. ниво на изпълнение на възложените задачи, практически умения и притежавани качества за законосъобразно изготвяне на документи, свързани с дейността на дружеството, правилното съхраняване на архивния фонд и опазване на имуществото на дружеството; че видно от цитирания протокол, комисията е извършила преценка за професионалната квалификация (включваща образование, следдипломна квалификация, допълнителна професионална квалификация – завършени курсове и школи за компютърна грамотност, владеене на езици) и нивото на изпълнение на възложените задачи и притежавани качества за законосъобразно изготвяне на документи, свързани с дейността на дружеството, правилното съхраняване на архивния фонд и опазване на имуществото на дружеството и е направила следните констатации по отделните критерии: 1. „образование” – ищцата има средно професионално – техническо училище, професия № 6501 – мъжко облекло, а другата служителка М.Б.– висше образование: бакалавър, специалност – аграрна икономика и магистър, специалност – бизнес администрация; 2. „допълнителна квалификация” – ищцата няма компютърна грамотност и има първо ниво – курс по английски (ВУАРР [населено място]), а служителката Б. притежава компютърна грамотност – оператор на компютър, операционна система W. XP, M. W., M. E. и има немски език – второ ниво (У. София, филиал Икономика и управление” Х.) и английски език – Професионална гимназия по икономика „А. К.” [населено място] и 3. „ниво на изпълнение на възложените задачи и притежавани качества за законосъобразно изготвяне на документи, свързани с дейността на дружеството, правилното съхраняване на архивния фонд и опазване на имуществото на дружеството” – ищцата не притежава необходимите качества, изпълнява задоволително възложените задачи съгласно длъжностната характеристика с оглед слабото познаване и прилагане на нормативната база, съгласно цитирано решение на кърджалийски районен съд е участвала при съставяне на учредителен протокол от 10.08.2012 г. на синдикална организация на дружеството-работодател, който е признат за неистински от съда, с влязло в сила цитирано решение на съд е признато за установено, че дължи на дружеството сумата от 366 лева, представляваща равностойността на констатирана липса на 1 брой транспалетна количка, а по отношение на служителката Б. – има необходимите качества и изпълнява качествено и в срок поставените задачи, познава в достатъчна степен нормативната база и отлично владее работата с компютърни програми, липсват данни за незаконосъобразни действия, свързани с изготвяне на документи и опазване на имуществото на дружеството. След като е анализирал събраните в процеса доказателства за притежаваните от ищцата и служителката Б. образование и квалификации, относими към критериите „образование” и „допълнителна квалификация”, въззивният съд е обосновал извод, че констатациите на комисията по подбора по тези критерии не са опровергани. Във връзка с критерия „ниво на изпълнение на възложената работа”, съдът е обосновал извод, че въпреки дадените от съда указания и разпределената доказателствена тежест, не са представени от работодателя доказателства, които да обосноват направената от комисията по подбора констатация, че ищцата „не притежава необходимите качества и изпълнява задоволително възложените задачи съгласно длъжностната характеристика с оглед слабото познаване и прилагане на нормативната база”. По тези съображения е обосновал извод, че във връзка с този критерий следва да се приеме, че същата „има необходимите качества и изпълнява добре възложените задачи”. Съобразявайки изложеното и установените по-високо образование и допълнителни квалификации на служителката Б. съдът е обосновал решаващия си извод, че работодателят е извършил подбор съобразно установените от закона критерии – квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа, като преценката му съответства на действително притежаваните от оценяваните служители трудови качества. Настоящият съдебен състав намира, че въззивният съд е мотивирал правния си извод за съдържанието на съдебния контрол относно спазването на чл. 329 КТ и по - конкретно по въпроса законосъобразен ли е подборът след като е установено незаконосъобразно приложение на един от кумулативно дадените критерии и какви са правните последици от това в отклонение от правните разрешения, приети с тълкувателно решение № 3/2011 г. от 16.01.2012 г. на ВКС по тълкувателно дело № 3/2011 г. на Общото събрание на гражданска колегия. В противоречие със задължителната практика, формирана с цитираното тълкувателно решение, е приетото от Окръжен съд [населено място], че въпреки дадените от съда указания и разпределената доказателствена тежест, не са представени от работодателя доказателства, които да обосноват направената от комисията по подбора констатация, че ищцата „не притежава необходимите качества и изпълнява задоволително възложените задачи съгласно длъжностната характеристика с оглед слабото познаване и прилагане на нормативната база”, поради което следва да се приеме във връзка с този критерий, че същата „има необходимите качества и изпълнява добре възложените задачи”. Правото на подбор е упражняване на субективно право от работодателя, реализирано чрез фактически действия, като противоречието със закона се изразява в прилагане на подбора към основания за уволнение извън изброените в чл. 329, ал. 1 КТ, невключването на всички необходими участници, неприлагането на законовите критерии, които са кумулативно дадени, а не алтернативни, обективното несъответствие на оценката по отделните показатели на обективно проявените професионални качества и квалификация /подготовка/ на работника или служителя с оглед на възложената работа. Касае се до специфична преценка, която следва и може да бъде извършена само от този, който поради характера на работодателската си функция е длъжен да има непосредствени впечатления от трудовите умения, навици, опит, знания, начин на изява на всеки един от наетите от него работници или служители, както и за това - как всеки един ги използва и прилага, за да изпълнява трудовите си задължения точно, качествено и в срок. При оспорване на подбора съдът има задължение да извърши контрол относно законосъобразното му упражняване от работодателя по критериите, посочени кумулативно в самата правна норма - квалификация и ниво на изпълнение на работата. П. от незаконосъобразното упражняване на правото на подбор е уважаване на иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, като съдът не разполага с правомощието да замести работодателя при извършването на преценка по който и да е от критериите, предвидени в чл.329 КТ. Като е приел противното въззивният съд е допуснал неправилно тълкуване на поставения материалноправен въпрос, което се е отразило на правилността на обжалваното решение. Точното прилагане на закона, към което е насочен съдебния контрол за законосъобразност на подбора обхваща проверка на всички приети от работодателя и оспорени от работника или служителя оценки по показателите във връзка с прилагането на чл. 329 КТ. Подборът изисква оценка работата на участниците в него, както и съпоставяне на приетите показатели за изпълнение на законовите критерии, а в зависимост от извършеното сравнение и приемане на решение по основния въпрос, кои работници и служители имат по - висока квалификация и работят по - добре. / В този смисъл са разясненията в ТРОСГК № 3/2011 г. /. Съставът на Върховния касационен съд, като взе предвид касационните оплаквания, доводите на страните, както и приложимия закон, намира, че касационната жалба е основателна. Въззивният съд е установил, че страните са били в трудовоправна връзка, която е едностранно прекратена от работодателя поради съкращаване на щата. Съкращаването е реално и е извършен подбор измежду ищцата и служителката Б., който се удостоверява с приетия като доказателство протокол, изготвен от комисия по подбора, назначена със заповед на изпълнителния директор на ответното дружество. Служителят е оспорил с исковата молба законността на подбора и начина, по който са оценявани служителите, включително получените от самия него ниски оценки. Съдът е посочил, че при подобен спор, доколкото се признават данните в протокола, работодателят следва да ангажира доказателства как е преценил качествата на служителите според избраните от него показатели. Приел е, че няма данни, от които да се изходи за обективното сравняване на служителите, как точно са формирани оценките по показателя ниво на изпълнение на работата и защо по този критерий ищцата е получила резултат „не притежава необходимите качества и изпълнява задоволително възложените задачи съгласно длъжностната характеристика с оглед слабото познаване и прилагане на нормативната база”. По повдигнатия правен въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с дадените по-горе отговори. Ценил е всички събрани по делото доказателства, включително и протокола на комисията по подбора, обосновано и с оглед твърденията на страните, доказателствената им тежест в процеса, а също и ангажираните доказателства, е приел, че работодателят не е доказал съответствие между дадената от комисията оценка по показателя ниво на изпълнение на възложената работа с действително притежаваните от ищцата качества, но въпреки това е дал решаващ извод, че по този показател на ищцата следва да се даде оценка „има необходимите качества и изпълнява добре възложените задачи”, респективно, че работодателят е извършил подбор съобразно установените от закона критерии – квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа, като преценката му съответства на действително притежаваните от оценяваните служители трудови качества. Въпросът за обхвата на съдебния контрол при преценката за спазване на чл. 329 КТ от работодателя е разрешен в противоречие с постановките, дадени с тълкувателно решение № 3-2012-ОСГК, според което при спор за законосъобразност на уволнението, съдът упражнява съдебен контрол за точното прилагане на закона, който не се изчерпва само с констатиране формалното прилагане на критериите по чл. 329, ал. 1 КТ, а обхваща проверка на приетите от работодателя и оспорени от работника или служители оценки по същите критерии. С обжалваното решение съдът е извършил съдебен контрол за законосъобразното упражняване на правото на подбор, респ. законосъобразното приложение на критериите установени с разпоредбата на чл. 329, ал. 1 КТ, при оспорени от ищеца оценки на работодателя по показателя ниво на изпълнение на работата, т. е. при оспорена законност на подбора, констатирал е липсата на доказателства за съответствие на дадената оценка по показателя ниво на изпълнение на работата с действително притежаваните от служителя качества, и е дал собствена оценка на служителя по този показател. Впоследствие е обосновал извод за законосъобразно извършен подбор и законност на уволнението. По този начин съдът се е отклонил от задължителната съдебна практика. С исковата молба, ищецът е оспорил констатациите на работодателя за квалификацията и нивото на справяне на работа на работниците, между които е извършен подбор. Частният свидетелствуващ документ, обективиращ тези констатации не ги доказва, нито защитата срещу доказателствената му сила е подчинена на изискванията за оспорване на истинността им. Този документ следва да се преценява от съда по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото за законността на подбора – доказателства за фактите, дали основание на комисията да приеме, че уволненият работник се е справял с работата си по зле от предпочетените да останат на работа. При липса на такива доказателства при доказателствена тежест на ответника по исковете както е в процесния случай се обосновава извод, че провеждането на подбор съобразно критериите на чл. 329, ал.1 КТ не е доказано. П. от незаконосъобразното упражняване на правото на подбор е уважаване на иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ. Предвид изложеното атакуваното решение следва да се отмени и се постанови уважаване на заявената претенция по чл.344 ал.1 т.1 КТ. Съобразно изхода по главния иск основателни се явяват и заявените акцесорни претенции за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност и за присъждане на обезщетение по чл.225 КТ. По отношение на размера на дължимото обезщетение следва да се посочи, че заявената претенция по чл.344 ал.1 т.3 във вр. с чл.225 КТ е основателна в пълния претендиран размер – по делото е установено безспорно, че за исковия период от време 10.03.2014г. до 10.09.2014г. ищцата е останала без работа и не е реализирала доходи, както и, че за този период й се дължи обезщетение в размер на 2880лв., ведно със законната лихва от предявяване на исковете /10.04.2014г./ до окончателното изплащане. При този изход на делото ответното дружество следва да заплати по сметка на ВКС държавна такса в размер 172,80лв., деловодни разноски за изплатен в първоинстанционното производство депозит за експертиза в размер 50лв., както и да заплати в полза на ищцата деловодните разноски за трите съдебни инстанции в общ размер 1433лв. Разноски в полза на ответното дружество не се следват. Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, състав на ІІI г. о. РЕШИ: ОТМЕНЯ въззивно решение №192 на Окръжен съд [населено място], постановено на 26.09.2014г. по в.гр.д.№ 232/2014г. , и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА НЕЗАКОННО уволнението на С. Х. М. от [населено място], ЕГН [ЕГН], извършено със заповед №44/07.03.2014г. на изп. директор на [фирма] и ОТМЕНЯ заповед № 44/07.03.2014г. на изп. директор на [фирма], с която трудовото правоотношение със С. Х. М. е прекратено на основание чл.328, ал.1, т.2 във връзка с чл.329, ал.1 от КТ, считано от 10.03.2014г. ВЪЗСТАНОВЯВА С. Х. М. на заеманата преди уволнението длъжност „деловодител, архивар” в [фирма]. ОСЪЖДА [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място], да заплати на С. Х. М. от [населено място], ЕГН [ЕГН], на основание чл. 225, ал.1 КТ сумата в размер на 2880лева / две хиляди осемстотин и осемдесет лева/, представляваща обезщетение за времето, през което е останала без работа поради уволнението, за периода от 10.03.2014 г. до 10.09.2014 г., ведно със законната лихва, считано от 10.04.2014г. до окончателното изплащане на сумата, както и сумата 1433(хиляда черистотин тридесет и три) лева разноски по делото. ОСЪЖДА [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място], да заплати по сметка на Върховен касационен съд държавна такса в размер 172,80лв. /сто седемдесет и два лева и осемдесет стотинки/ и деловодни разноски в размер 50лв./петдесет лева/. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: