7 Р Е Ш Е Н И Е № 305 гр. София, 07.03.2018 г.. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховен касационен съд, четвърто гражданско отделение в съдебно заседание на 07 ноември през две хиляди и седемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕСКА РАЙЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛА БОЯДЖИЕВА ЗОЯ АТАНАСОВА при секретаря Ванюша Стоилова, като разгледа докладваното от съдия З.Атанасова гр.дело № 960 по описа за 2017 година, за да се произнесе взе предвид следното: Производството по делото е по реда на чл. 290 от ГПК. Образувано е по подадена касационна жалба от ищеца В. В. И., чрез адв. Й. У. срещу решение № 323/22.02.2016 г. по гр.дело № 4453/2015 г. на Софийски апелативен съд, с което е обезсилено решение № 2442/14.04.2015 г. по гр.дело № 2506/2013 г. на Софийски градски съд и делото е върнато на същия съд за разглеждане и произнасяне по предявения иск с правно основание чл.92 ЗЗД. Поддържаните основания за неправилност на решението по чл.281,т.3 ГПК са нарушение на материалния закон и необоснованост. Според жалбоподателя постоянна и непротиворечива е съдебната практика, че с оглед въведения в чл.9 от ЗЗД принцип на свобода на договарянето страните могат да уговарят различни последици от поведението си както при сключването, така и при неизпълнение на поетите с договора задължения, включително заплащането на неустойка или възможност за отказ от договора, като тази тяхна свобода е ограничена единствено от повелителните норми на закона и на добрите нрави. Сочи, че обвързването на конкретен договор със задатък както и определянето на размера му е израз на автономията на волята на договарящите страни, че постигането на съгласие за задатък зависи от свободната преценка на договарящите, дали да придадат на определена престация значението на задатък, който да потвърждава сключването на договора и да гарантира изпълнението му. Поддържа, че нормативната уредба на задатъка е в чл.93 ЗЗД, че страните по договора решават каква ще бъде функцията на задатъка с оглед диспозитивния характер на нормата на чл.93 ЗЗД. Поддържа също, че съществуването на уговорка за задатък се установява чрез тълкуване на договора, че ако договорът съдържа клаузи, чрез които страните придават на авансово платената сума обезпечителна и обезщетителна функции, чрез изрично уреждане на последиците в случай на неизпълнение предадената сума има качество на задатък. В тази насока е цитирана практика на ВКС, обективирана в решение на състав на ВКС, постановено по чл.290 ГПК. Според жалбоподателя законът не забранява по един двустранен договор функции на задатъка да бъдат придадени и на авансово платените суми. Поддържа също, че съставът на Софийски апелативен съд не се е съобразил с практиката на ВКС, която задава начина на тълкуване на материално правните разпоредби, че в случая клаузата на чл.16 от сключения договор неправилно е определена за клауза на неустойка, а не както правилно е определена от СГС като клауза на задатък. Искането е за отмяна на решението и за постановяване на друго, с което се уважи предявения иск с правно основание чл.93 ЗЗД. Ответникът по касационната жалба Г. К. Б. не е изразил становище по касационната жалба. С определение № 648/12.06.2017 г., постановено по настоящото дело е допуснато касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по правния въпрос относно тълкуването на двустранен договор по смисъла на чл.20 ЗЗД, когато в него се съдържа неясна клауза. Върховният касационен съд като взе предвид доводите на страните и извърши проверка на обжалваното решение намира за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 от ГПК от надлежна страна в процеса срещу въззивно решение, подлежащо на касационно обжалване и е процесуално допустима. С решение № 2442/14.04.2015 г. по гр.дело № 2506/2013 г. на Софийски градски съд е осъден Г. К. Б. да заплати на В. В. И. сумите: 104 000 лв. на основание чл.93,ал.2 ЗЗД задатък по предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот от 29.04.2011 г. ведно със законната лихва от 21.02.2013 г. до окончателното изплащане и сумата 5425 лв. разноски по делото. Въззивният съд е приел, че първоинстанционното решение е недопустимо. Прието е, че с оглед изложените в исковата молба фактически и правни твърдения правната квалификация на предявения иск е чл. 92 ЗЗД, а не чл. 93, ал. 2 ЗЗД. Прието е, че се твърди, че на 29. 04. 2011 г. между ищеца В. И. и ответника Г. Б. бил сключен предварителен договор, с който страните са поели задължение да сключат в нотариална форма окончателен договор за покупко-продажба на недвижим имот – апартамент № 13, със застроена площ от 75, 51 кв.м., състоящ се от всекидневна, две спални, баня, тоалетна и антре – коридор, находящ се в секция А на жилищната сграда, построена в УПИ /№/, кв. 120 по плана на [населено място]. Ищецът В. И. /бъдещ купувач по окончателния договор/ поел задължението вместо да плаща на ответника Г. Б. /бъдещ продавач по окончателния договор/ продажната цена на апартамента, възлизаща на 52000 лв., да достави и монтира външна П. дограма с квадратура около 430 кв.м. на апартаментите, другите самостоятелни обекти и общите части на секция А от описаната жилищна сграда, по предварително одобрена от ответника Б. оферта, а последният се е задължил да прехвърли собствеността върху описания по-горе апартамент след подписване между страните на приемо-предавателен протокол, удостоверяващ доставката, монтажа и качеството на дограмата, какъвто протокол е следвало да се състави не по-късно от 29. 06. 2011 г. Посочил е, че са изложени твърдения, че в чл. 16 от предварителния договор страните са постигнали съгласие, че при неизпълнение от страна на продавача на задължението да се яви пред нотариуса за сключване на окончателен договор, купувачът може да се откаже от договора и да поиска двойния размер на сумата „по чл. 2, ал. 1 от договора” – 52000 лв., т.е. сумата 104000 лв., че се твърди, че ищецът – купувач по предварителния договор е изпълнил задължението си да постави за собствена сметка П. дограма на цялата секция А от жилищната сграда, чрез възлагане на тази дейност на [фирма], по одобрена от продавача по договора оферта и дограмата била монтирана в периода 28. 05. 2011 г. – 6. 06. 2011 г. Въпреки това, ответникът е отказал да изпълни задължението си да прехвърли на ищеца собствеността върху апартамента и ищецът развалил договора. Посочил е, че искането е за осъждане на ответника да изплати на ищаца сумата 104000 лв., на осн. чл. 16 от предварителния договор. Въззивният съд е приел, че от изложената обстоятелствена част и петитум на исковата молба претенцията за заплащане на сумата 104000 лв. следва да се квалифицира по чл. 92 ЗЗД, а не по чл. 93 ЗЗД. Според съда, за да се приеме, че ищецът твърди съглашение за задатък с предмет вещ или парична сума следва, наред с твърдението за постигнато съгласие за задатък, да има и твърдение за реално предаване на уговорената като задатък парична сума или вещ. Посочил е, че в случая нито се твърди страните по предварителния договор да са постигнали уговорка за задатък с предмет парична сума от 52000 лв., предоставена от купувача на продавача по предварителния договор, нито се твърди да е било осъществено даване на сума в посочения размер от някоя от страните по договора. Приел е, че тази сума е упомената в исковата молба и в договора като цена на имота, който е трябвало да бъде прехвърлен и като стойност на насрещната престация на купувача /вместо плащане на цената/, изразяваща се в монтиране на дограма на тази стойност, но не и като парична сума, предоставена от страна по предварителния договор към сключването му или след това. Прието е, че твърдението, че с чл. 16 от договора е постигнато съгласие при неявяване на продавача пред нотариуса за сключване на окончателен договор купувачът да има право да се откаже от договора и поиска плащане на сумата 104000 лв. е твърдение за уговорена неустойка, дължима от продавача на купувача по предварителния договор в случай, че същият бъде развален от купувача заради неизпълнение на задължението на продавача да прехвърли собствеността с окончателен договор, сключен в нотариална форма, че претенцията за присъждане на сумата 104000 лв. се основава на чл. 92, а не на чл. 93 ЗЗД. Съдът е приел, че фактическите състави на договорна отговорност по чл. 92 ЗЗД и чл. 93 ЗЗД, макар и да включват съвпадащи елементи, не са идентични. Посочил е, че освен по правопораждащ фактически състав, двата института имат и други различия. Формиран е извод, че поради това не би могло да се приеме, че разглеждайки предпоставките за ангажиране на отговорността на ответника по чл. 93 ЗЗД, съдът всъщност е разгледал предпоставките за ангажиране на отговорността по чл. 92 ЗЗД и се касае само за сгрешена квалификация на претенцията като текст от закона. Приел е, че в мотивите към решението при преценка основателността на иска съдът е обсъдил обстоятелствата: налице ли е съглашение за задатък; налице ли е предаване на задатъка от ищеца на ответника; налице ли е изправност на ищеца и неизпълнение на договорно задължение от ответника; върнал ли е ответникът на ищеца дадения задатък в двоен размер. Приел е също, че не са разгледани предпоставките по чл. 92 ЗЗД, пораждащи претендираното от ищеца право да иска осъждане на ответника за сумата 104000 лв.: наличие на действителен предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот, съдържащ и валидна клауза за неустойка, дължима от ответника на ищеца в случай на разваляне на договора от ищеца /бъдещ купувач по окончателния договор за продажба/ заради неизпълнение от страна на ответника /бъдещ продавач по окончателния договор за продажба/ на задължението за сключване на окончателен договор за покупко-продажба на имота в нотариална форма; изправност на ищеца; виновно неизпълнение от ответника на задължението да прехвърли собствеността с нотариален акт в уговорените срокове; разваляне на предварителния договор от ответника. При тези съображения е изведен извод, че е налице хипотезата на разглеждане на непредявена претенция /произнасяне по непредявен иск/, а не само на сгрешена правна квалификация като текст от закона. Прието е, че решението е постановено по непредявен иск и е недопустимо, поради което същото следва да бъде обезсилено, а делото върнато на първоинстанционния съд за разглеждане на предявения иск с правно основание чл. 92 ЗЗД /от фаза открито съдебно заседание и извършване на нов доклад по чл. 146 ГПК/ и произнасяне по същия. По правния въпрос: С решение № 64/10.09.2012 г. по т.дело № 193/2011 г. на ВКС, II т.о., постановено по чл.290 ГПК е възприета съдебната практика, според която с оглед въведения в чл.9 от ЗЗД принцип на свобода на договарянето, страните могат да уговарят различни последици от поведението си както при сключването така и при неизпълнение на поетите с договора задължения, включително заплащането на неустойки или възможност за отказ от договора като тази тяхна свобода е ограничена единствено от повелителните норми на закона и на добрите нрави. Прието е, че обвързването на конкретен договор със задатък както и определянето на размера му е израз на автономията на волята на договарящите страни. Постигането на съглашение за задатък зависи от свободната преценка на договарящите дали да придадат на определена престация значението на задатък, който да потвърждава сключването на договора и да гарантира изпълнението му. Съдебният състав е приел, че според действащата нормативна уредба задатъкът, уреден в чл.93 ЗЗД е уговорка, според която вещ или парична сума, която едната страна дава при сключването на договора служи като доказателство, че договорът е сключен и за обезпечение на неговото изпълнение. Прието е, че законът е признал право на изправната страна да се откаже от договора и да задържи задатъка, или да иска в двоен размер даденият от самата нея задатък, ако другата страна не изпълни задължението си. Съглашението за отметнина - чл.308 ТЗ прилича на задатъка, защото също има акцесорен и обезпечителен характер. За разлика от задатъка, отметнината предоставя правото на отказ на неизправната страна, която може да се откаже от договора, като загуби обещаното или даденото. Каква ще бъде функцията на задатъка решават страните при сключването на договора, като при липсата на специална уговорка се прилагат диспозитивните правила на чл.93 ЗЗД. Диспозитивният характер на нормата произтича от предоставената на страните възможност да договарят нещо различно от предвиденото в закона. Съдебният състав е приел, че съществуването на уговорка за задатък се установява чрез тълкуване на договора. Ако договорът съдържа клаузи, чрез които страните придават на авансово платената сума обезпечителна и обезщетителна функции, чрез изрично уреждане на последиците в случай на неизпълнение, то предадената сума има качеството на задатък. Прието е, че законът не забранява по един двустранен договор функциите на задатъка да бъдат придадени и на авансово платените суми. В този случай капарото би представлявало част от възнаграждението или цената и ще подлежи на приспадане при изпълнението, като при неизпълнение – ще се задържи или върне в уговорения от страните размер, а при липса на изрична уговорка – в предвидения в чл.93, ал.2 ЗЗД двоен размер. Настоящия съдебен състав възприема тази практика на ВКС. По основателността на касационната жалба: Като взема предвид отговора на правния въпрос съдът намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и неправилно. Оплакванията в тази насока в касационната жалба са основателни. Неправилен е решаващия правен извод на въззивния съд относно правната квалификация на предявения иск по чл.92 ЗЗД за заплащане на сумата 104 000 лв., с оглед изложените твърдения в обстоятелствената част и петитум на исковата молба, както и изводът, че първоинстанционното решение е недопустимо, като постановено по непредявен иск. В исковата молба се твърди, че на 29. 04. 2011 г. ищецът В. В. И. сключил с ответника Г. К. Б. предварителен договор за продажба на недвижим имот. Продавач по договора е ответникът Г. К. Б., а ищецът е купувач. Твърди се също, че въз основа на договора ответникът поел задължението да прехвърли на ищеца-купувач собствеността върху недвижимия имот – апартамент № 13, със застроена площ от 75, 51 кв.м., състоящ се от всекидневна, две спални, баня, тоалетна и антре – коридор, находящ се в секция А на жилищната сграда, построена в УПИ /№/, кв. 120 по плана на [населено място]. Уговорената цена, съгласно чл.2,т.1 от договора е 52 000 лв., като страните постигнали съгласие купувачът - ищец В. И. вместо да плаща на ответника продажната цена на апартамента, да достави и монтира външна П. дограма с квадратура около 430 кв.м. и доставка, и полагане на облицовка на стълбища, коридори и площадки към тях окончателно завършване на общи стълбищни части с гранитогрес на секция А от описаната жилищна сграда, по предварително одобрена от ответника Б. оферта. Продавачът Г. Б. поел задължението да прехвърли с нотариален акт собствеността върху имота след подписването на приемо предавателен протокол между страните, удостоверяващ доставката, монтажа и качеството на дограмата, който протокол следвало да бъде съставен не по-късно от 29.06.2011 г. В исковата молба са изложени твърдения, че според сключения предварителен договор страните постигнали съгласие да сключат окончателен договор за прехвърляне собствеността върху имота най-късно до 29.06.2011 г. Твърди се също, че ищецът изпълнил своето задължение, като възложил на фирма „Т.-1” Е. [населено място] изпълнението на работите, същото дружество изготвило оферта, одобрена ответника и в периода 28.05.2011 г. -06.06.2011 г.доставил и монтирал външната П. дограма с квадратура около 430 кв.м. и изпълнил останалите строително-монтажни работи. Въпреки изпълнение задълженията на ищеца ответникът-продавач отказал да изпълнил задължението да прехвърли на ищеца собствеността върху описания апартамент и ищецът развалил договора. В исковата молба са изложени твърдения, че поради неизпълнение на задълженията от ответника и съгласно уговореното в чл.16 от предварителния договор ищецът изпратил изявление до ответника, с което заявил, че разваля договора с искане да му заплати двойния размер на сумата по договора – 104 000 лв. Съгласно чл.16,пр.1 от предварителния договор, към който препраща исковата молба при неизпълнение на задължението от продавача да се яви пред нотариуса за извършване на нотариален акт купувачът може да се откаже от договора и да поиска дойния размер на сумата по чл.2,т.1 от договора – т.е. двойния размер на продажната цена от 52000 лв. Според пр.2 от чл.16-ти от същия договор купувачът може да предяви иск за сключване на окончателен договор, като освен това има право на неустойка в размер на 5000 евро. Като взема предвид твърдените факти и обстоятелства в исковата молба и заявения петитум съдът преценява, че предявеният иск за заплащане на сумата 104 000 лв. следва да се квалифицира по чл.93,ал.2 ЗЗД. Твърденията в исковата молба са за съглашение за задатък. С предварителния договор за продажба на недвижим имот, сключен на 29. 04.2011 г. страните са постигнали съгласие за начина на заплащане на цената от 52 000 лв. от купувача-ищец, а именно вместо да я плати на ответника, да достави и монтира П. дограма с квадратура около 430 кв.м. на апартаментите, другите самостоятелни обекти и общите части на секция А на описаната жилищна сграда и да изпълни останалите строително-монтажни работи, за което са изложени твърдения в исковата молба. Твърденията са, че това задължение е изпълнено от купувача. Преценката на тези твърдения в исковата молба, както се посочи по-горе, заявения петитум и тълкуването на съдържанието на чл.16,пр.1 от сключения предварителен договор, към който препраща исковата молба сочат на правна квалификация на предявения иск по чл.93,ал.2 ЗЗД. С клаузата по чл. 16,пр.1 от предварителния договор страните са придали на определената престация на стойност 52 000 лв. обезпечителна и обезщетителна функция, чрез изрично уреждане на последиците в случай на неизпълнение от страна на продавача. Следователно касае се за уговорка за задатък. Неправилно въззивният съд е приел, че правната квалификация на предявения иск е по чл.92 ЗЗД и, че първоинстанционното решение е недопустимо, като постановено по непредявен иск. Като взема предвид изложеното съдът намира, че обжалваното решение следва да се отмени. Делото следва да се върне на въззивния съд, тъй като се налага извършването на нови съдопроизводствени действия – съдът следва да се произнесе по съществото на спора по предявения иск с правно основание чл.93,ал.2 ЗЗД. Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение Р Е Ш И : Отменя изцяло въззивно решение № 323/22.02.2016 г., постановено по гр.дело № 4453/2015 г. на Софийски апелативен съд Връща делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1