4 2 Р Е Ш Е Н И Е № 223 гр. София, 19.04.2016 год. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на седми декември през две хиляди и петнадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА При секретаря Петя Кръстева като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №3633 по описа за 2014г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Д. Д. К. срещу решение №1446/09.07.2014г. по гр.д.№369/2014г. на Софийски апелативен съд, ГК, 1 състав, в частта, с която е потвърдено решение №4261/23.10.2013г. по гр.д. №503/2011г. на Благоевградски окръжен съд, в частта, с която Д. Д. К. е осъдена да заплати на [фирма], [населено място], сумата от 33 748 лева, представляваща дължима сума по договор за паричен заем от 02.09.2009г. и сумата от 6 749,60 лева, представляваща неустойка по чл.6 от договора за паричен заем от 02.09.2009г. В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационната жалбоподателка поддържа, че въззивният съд неправилно е приел за доказано наличието на валидно сключен договор за заем между нея и ищцовото дружество. Твърди, че една от характеристиките на договора за заем е неговата кауза, която също подлежи на доказване, а въззивният съд, въпреки възраженията във въззивната жалба, не е изследвал наличието на кауза за сключване на договор за заем със срок на връщане от един месец. Оспорва изводите на въззивния съд, че заверката, направена от нотариус на фотокопие от оригинала на договора за заем от 02.09.2009г. има характеристиката на официално заверен препис по смисъла на чл.183 от ГПК. Счита за неправилни изводите на съда, че тя не е доказала направеното от нея оспорване на договора за заем от 02.09.2009г., като се позовава на твърдението на вещите лица от състава на съдебно – почерковата експертиза, съгласно които почти пълното припокриване на подписа й в оспорения договор за заем и в представените сравнителни образци, може да се дължи на използване на някой от методите на копиране. Твърди,че въззивният съд е постановил решението си при неизяснена фактическа обстановка, дължаща се на неправилно недопускане на релевантни за спора доказателства, а именно свидетелски показания относно твърдяната от нея симулативност на процесния договор. Също поддържа, че съдът неоснователно е отказал да допусне доказателства във връзка с направеното от нея възражение за прекомерност на уговорената неустойка, а именно съдебно – счетоводна експертиза за установяване на размера на претърпените от ищцовото дружество вреди. Ответникът по жалбата [фирма], [населено място], оспорва същата като неоснователна. Твърди, че съдът правилно е приел за установено съществуването на валидно облигационно правоотношение по договор за заем. Счита за правилни изводите на съда, че за определяне на прекомерността на неустойката не са необходими специални познания, както и за това,че уговорената в договора неустойка не е и нищожна, тъй като не надхвърля присъщата й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Поддържа, че представеният по делото нотариално заверен препис от договор за паричен заем от 02.09.2009г. е равностоен във всяко отношение на оригинала на договора. С определение №558/15.07.2015г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за произнасяне по правния въпрос: „Допустимо ли е събирането на доказателства за установяване на прекомерност на неустойката или тази преценка може да бъде направена от съда само въз основа на посочения в договора за заем размер на неустойката”. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, съобразно правомощията си по чл.290 ал.2 от ГПК приема следното: Ищецът [фирма], [населено място] е поискал присъждане на сумата 33 748 лева, предоставена на ответницата Д. Д. К. по силата на договор за заем от 02.09.2009г., която сума ответницата се задължила да върне в срок до 02.10.2010г. Също така е поискал присъждане на 6 749,60 лева - неустойка за забава на връщането на заемната сума в размер на 20% от тази сума. В отговора на исковата молба ответницата е оспорила исковете като неоснователни. Оспорила е истинността на представения договор за заем, като е заявила,че същият не е подписан от нея, както и че не й е предавана посочената в исковата молба сума. Евентуално е заявила и правоизключващо възражение, че договорът е симулативен, тъй като действителните отношения между страните не били такива по договор за заем. Изложила е доводи за нищожност на клаузата за неустойка, както и за прекомерност на неустойката. За да потвърди първоинстанционното решение в частта, с която Д. Д. К. е осъдена да заплати на [фирма], [населено място], сумата от 33 748 лева, представляваща дължима сума по договор за паричен заем от 02.09.2009г. и сумата от 6 749,60 лева, представляваща неустойка по чл.6 от същия договор, въззивният съд е приел, че от събраните по делото доказателства се установява валидното възникване на облигационно правоотношение по договор за заем. Въпреки, че ищецът не е представил оригинала на договора за заем, въззивният съд е посочил, че представеното нотариално заверено копие от договора има характеристиката на официално заверен препис по смисъла на чл.183 от ГПК и има същата доказателствена сила като оригинала. Приел е, че в договора за заем се съдържа удостоверяване за предаването на заемната сума, поради което същият в тази част има характер и на разписка. Посочил е и че предаването на сумата се потвърждава от показанията на разпитаните по делото свидетели. Приел е, че в тежест на жалбоподателката е било да опровергае истинността на представения официално заверен препис от договор за заем, което не е направено, доколкото назначените графологични експертизи не са дали категорични заключения дали подписът в договора за заем от 02.09.2009г. е изпълнен от нея. Приел е за недоказани възраженията на жалбоподателката за симулативност на сключения договор за заем, както и за нищожност на уговорената в договора неустойка за забава. По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, съставът на ВКС приема следното: Съгласно задължителните разяснения в т.3 от Тълкувателно решение №1/2009г. на ОСТК на ВКС, прекомерността на неустойката се преценява към момента на неизпълнение на договора чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди. По въпросите относно предпоставките, при които съдът може да намали уговорената неустойка и за разпределението на доказателствената тежест при доказване на прекомерност на неустойката е налице задължителна практика на ВКС, формирана с решение № 88 от 22.06.2010г. по т. д. №911/2009г. на ВКС, ТК, I т.о. и решение № 12 от 21.03.2011 г. по т. д. №1056/2009г. на ВКС, ТК, I т. о. В посочените решения се приема, че невъзможността да се намали неустойката е само по отношение на търговци. Когато обаче се сключи абсолютна търговска сделка, по която страните или една от тях не е търговец, какъвто е и настоящият случай, нетърговецът може да се позове на прекомерност и да иска намаляване на неустойката по общия ред, т. е. по реда на ЗЗД. Прекомерната неустойка поначало е действително задължение, което може само да бъде намалявано, без обаче да отпада изцяло, при това намаляването би следвало да се осъществи чрез предприемане на активни действия от страна на длъжника в съдебното производство, като в случай на висящ съдебен процес, длъжникът би могъл да противопостави възражение като процесуално средство за защита срещу предявения иск за присъждане на договорната неустойка. Прекомерната неустойка не се намалява по право или служебно от съда, а само ако правото на намаляване бъде упражнено от длъжника. В този случай, при намаляване на неустойката ще следва да се установява съотношението с претърпените вреди, което не означава непременно, че тя следва да бъде сведена точно до тях, и при отсъствие на данни за тези вреди, предвид характера на иска по чл. 92 ЗЗД и при незаявено и необосновано с аргументи искане от страна на длъжника за намаляване на неустойката, не би следвало да се възлага на съда служебно да замества една от страните /неизправната/, чрез промяна в правната сфера на изправната страна по договора. В решение № 12 от 21.03.2011 г. по т. д. №1056/2009г. на ВКС, ТК, I т. о. се приема, че при намаляване на неустойката доказателствената тежест за претърпените вреди е върху длъжника, тъй като установяването на несъответствието на неустойката с вредата не е въпрос на право, а на факт, който подлежи на доказване. Намаляването не цели да установи пълна еквивалентност между неустойката и действително понесените вреди, като този извод се налага от дефинитивно определения й обезпечителен и санкционен характер. Настоящият състав споделя изцяло даденото разрешение и приема по поставения правен въпрос по реда на чл.280 ал.1 от ГПК, че преценката за прекомерност на неустойката се извършва въз основа на съотношението между действително претърпените от кредитора вреди и размера на уговорената неустойка, като то се преценява към момента на неизпълнение на договора. Преценка за прекомерност на неустойката не може да бъде извършена само въз основа на уговорения в договора размер, без да бъдат ангажирани доказателства относно действителния размер на претърпените от кредитора вреди. Доказателства за претърпените от кредитора вреди не следва да се събират само при преценката за нищожност на уговорената неустойка поради противоречие с добрите нрави, която се осъществява към момента на сключване на договора. В тази връзка, въпросът за накърняването на добрите нрави по отношение на уговорена неустойка следва да бъде решен чрез комплексна преценка не само на съдържанието на договорната клауза, но и при отчитане на други фактори, като свободата на договаряне, равнопоставеността между страните, функциите на неустойката, както и възможността неизправният длъжник сам да ограничи размера на неизпълнението, за да не се превърне неустойката в средство за неоснователно обогатяване. По съществото на касационната жалба: Решението е неправилно, тъй като при постановяването му е допуснато процесуално нарушение. Въззивният съд неправилно е разпределил доказателствената тежест за установяване автентичността на представения по делото договор за заем от 02.09.2009г., носещ подписа на оспорилата го страна в процеса – ответницата по предявените искове Д. К.. Безспорно е било установено, че оригиналът на договора е откраднат, поради което същият не се намира в държане на ищцовото дружество, което се позовава на този договор. Ищецът е представил договора в нотариално заверен препис, с което изискването на чл. 183 от ГПК е спазено и съответно не са били налице предпоставки за изключване на документа от доказателствения материал по делото. Неправилно обаче въззивният съд е приел, че в тежест на касационната жалбоподателка - ответница по исковете, е да опровергае истинността на представения в официално заверен препис договор за заем. Предвид липсата на категоричност в заключението на приетите по делото единична и тройна графологична експертиза, както и при преценката на събраните по делото гласни доказателства и заключението на съдебно – счетоводната експертиза, въззивният съд е преценил, че ищцата не е опровергала истинността на договора за заем. При тези изводи въззивният съд не е съобразил задължителната за съдилищата практика на ВКС, обективирана в решение №79 от 10.09.2010г. по гр.д. №320/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. и решение №91 от 01.04.2015г. по гр.д. №5960/2014г. на ВКС, ГК, ІV г.о., съгласно които при оспорване на частен документ, който формално носи подписа на оспорилата го страна, при непредставяне на оригинала му правилото на чл. 154 ал.3 изр.1 от ГПК (отм.) , сега чл.193 ал.3 от ГПК, не намира приложение по отношение на оспорващия, като в този случай страната, която се е лишила от него поради загубване или унищожаване не по нейна вина носи доказателствената тежест да установи съдържащите се в документа изгодни за нея факти, за което може да ползва всички доказателствени средства, вкл. и свидетелски показания - чл.134 ал.1 от ГПК (отм.), аналогичен на чл.165 ал.1 от ГПК. В посочените решения на ВКС се приема, че при отсъствието на оригиналния документ оспорващият е в обективна невъзможност да докаже, че не е негов автор, тъй като копието като обект на изследване не позволява на графологичната експертиза да изключи евентуално извършена техническа подправка на подписа върху първообраза чрез откопиране на истинския му подпис през индиго, чрез прекопиране, както и чрез многобройни други съвременни способи. Наличието на обективни пречки за провеждане на пълно и главно доказване на оспорената автентичност на представения в заверен препис документ подкрепя изложения извод относно доказателствената тежест, възложена с чл. 134 ал.1 от ГПК (отм.) върху ползващата се от него страна при положение, че оригиналът му липсва по причини, които законът признава за извинителни. Предвид изложеното доказателствената тежест за установяване автентичността на представения договор за заем в случая се носи от ищцовото дружество, което се ползва от този документ. С оглед липсата на категоричност в заключението на приетите по делото единична и тройна графологична експертиза относно това дали подписът и текстът в документа, от който е копирано изследваното копие на договора за заем от 02.09.2009г., са положени от Д. Д. К., съставът на ВКС намира, че ищецът не е доказал по безспорен начин автентичността на същия договор за заем. Тъй като договорът за заем не е формален договор, сключването му подлежи на доказване с всички допустими доказателствени средства. В случая е установено, че оригиналът на договора е изгубен или унищожен не по вина на страната, която е представила нотариално заверения препис, поради което приложение следва да намери установеното в чл. 165 ал.1 от ГПК правило, че съдържанието на документа може да бъде установено и със свидетелски показания. Съвкупната преценка на събраните по делото доказателства обаче не позволява да се приеме за доказано при условията на пълно и главно доказване предаването на процесната сума. Единственият свидетел, който заявява, че е присъствал при предаването на сумата е съпругата на управителя на ответното дружество А. Павлевски. Свидетелката е заявила пред съда, че на 02.09.2009г. е придружила съпруга си до нотариалната кантора на нотариус М.. В кабинета на нотариуса били подписани договор за продажба на недвижим имот и договор за заем, а когато съпругът й и Д. К. излезли от кабинета станало предаването на парите, на което свидетелката присъствала и тогава видяла и подписания договор за заем. Тези показания се опровергават от показанията на разпитаната по делото нотариус Н. М., която заявява, че договор за заем не е бил подписван пред нея, както и от показанията на свидетеля Д. К., баща на Д. К., който поддържа, че на 02.09.2009г. А. Павлевски се е явил в нотариалната кантора сам, без своята съпруга. Предвид противоречието в показанията на тримата разпитани по делото свидетели, както и предвид семейната връзка на свидетелката и управителя на ответното дружество, съдът намира, че не може да се направи категоричен извод относно сключването на договора за заем въз основа на нейните показания. Показанията на свидетелката Е. Г., братовчедка на Д. К., която заявява, че е узнала от К. за получена от нея финансова помощ от ищцовото дружество, също не установяват сключването на процесния договор за заем, тъй като свидетелката не посочва нито дата, нито размер на предоставената в заем сума. Изводът за съществуването на валидно сключен договор за заем не може да се основе и на заключението на съдебно – счетоводната експертиза, от което се установява, че от хронологичните записвания по сметка 498 – други дебитори, в счетоводството на [фирма] за периода от 01.09.2009г. до 30.09.2009г. е отразена дадена в заем сума от 33 748 лева на Д. К. на 02.09.2009г., както и че тази сума е включена в дебитното салдо на същата сметка към 31.12.2009г., 31.12.2010г. и 31.12.2011г. и същата сума е отразена в балансите на дружеството в раздел В, група ІІ – вземания, статия други вземания. В задължителната практика на ВКС, обективирана в следните решения, постановени по реда на чл. 290 от ГПК: решение №169/31.01.2013г. по т. д. №664/2011г. на II т.о., решение №187/24.01.2013г. по т. д. №436/2012г. на II т.о. и решение №218/05.07.2011г. по гр. д. № 775/2010 г. на ВКС, III г. о. се застъпва становището, че счетоводните книги не се ползват с материална доказателствена сила на официални свидетелстващи документи, относно съдържанието им и последното следва да се преценява, с оглед всички обстоятелства по делото - чл. 182 от ГПК. Редовно водените счетоводни книги на търговеца могат да служат като доказателство, но те не се ползват със задължителна доказателствена сила. При липсата на други доказателства за реалното предаване на процесната сума, извършените от ищцовото дружество счетоводни записвания относно факти, от които дружеството черпи благоприятни последици, не могат да служат като единствено доказателство за съществуването на облигационно правоотношение по договор за заем между страните. По тези съображения настоящият състав на ВКС намира за недоказано сключването на договора за заем между страните, съответно намира за недоказана претенцията на [фирма], [населено място], за връщането на предоставена в заем сума в размер на 33 748 лева и за неустойка за забава в размер на 6749,60 лева. Като е уважил предявения иск по чл.240 от ЗЗД и обусловения от него иск по чл.92 от ЗЗД за присъждане на неустойка за забава на връщането на предоставената в заем сума, въззивният съд е постановил неправилно решение. Поради това въззивното решение следва да бъде отменено в допуснатата до касационното обжалване част и тъй като не се налага повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, спорът следва да се разреши по същество от настоящата инстанция, като предявените от [фирма], [населено място], искове с правно основание чл.240 от ЗЗД и чл.92 ал.1 от ЗЗД следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. С оглед изхода на спора и на основание чл.78 ал.1 от ГПК ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати на Д. Д. К. направените в първоинстанционното производство разноски за вещи лица и адвокатско възнаграждение в размер на 1300 лева, направените във възивното производство разноски за държавна такса, възнаграждение за вещи лица и адвокатско възнаграждение в размер на 3297 лева и направените в касационното производство разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение, в размер на 2239,94 лева. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Първо отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение №1446/09.07.2014г. по гр.д.№369/2014г. на Софийски апелативен съд, ГК, 1 състав, в обжалваната част, с която е потвърдено решение №4261/23.10.2013г. по гр.д. №503/2011г. на Благоевградски окръжен съд, в частта, с която Д. Д. К. е осъдена да заплати на [фирма], [населено място], сумата от 33 748 лева, представляваща дължима сума по договор за паричен заем от 02.09.2009г. и сумата от 6 749,60 лева, представляваща неустойка по чл.6 от договора за паричен заем от 02.09.2009г., като вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявените от [фирма],[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] срещу Д. Д. К., [ЕГН], с адрес [населено място], [улица] „б“, ет.5, ап.9, иск с правно основание чл.240 ал.1 от ЗЗД за сумата от 33 748 лева, представляваща дължима сума по договор за паричен заем от 02.09.2009г. и иск с правно основание чл.92 от ЗЗД за сумата от 6749,60 лева, представляваща неустойка по чл.6 от договора за паричен заем от 02.09.2009г., като неоснователни. ОСЪЖДА [фирма],[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] да заплати на Д. Д. К., [ЕГН], с адрес [населено място], [улица] „б“, ет.5, ап.9, на основание чл.78 ал.1 от ГПК сумата 6833,94 лева, разноски за трите инстанции. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.