Р Е Ш Е Н И Е № 81 гр.СОФИЯ, 18 април 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в съдебно заседание на осемнадесети февруари две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕНА АВДЕВА ТАТЯНА КЪНЧЕВА със секретар Кристина Павлова при участието на прокурора ДИМИТЪР ГЕНЧЕВ изслуша докладваното от председателя (съдията) ЛИДИЯ СТОЯНОВА наказателно дело под № 725/2010 година, за да се произнесе, взе предвид: Производството е образувано по искането от главния прокурор на Република България за възобновяване на въззивно нохд № 431/2010 год. на Врачанския окръжен съд и отмяна на решение № 94/27.09.2010 год. в частта, в която е определен типа затворническо заведение и режима на изтърпяване на наказанието три месеца лишаване от свобода. Нарушение на закона е основанието за ново разглеждане, за да се отстрани в посочената част и да се определи режим и вид затворническо заведение за наказанието по нохд № 108/2004 год. Постъпило е искане и от осъдения А. В. А. за възобновяване на наказателното дело и отмяна на посоченото решение на основанията по чл.422, ал.1, т.5 вр.чл.348, ал.1, т.1-3 НПК. Обосновава се необходимостта от ново разглеждане на делото за отстраняване на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от въззивния съд и довели до неправилното приложение на закона с правния извод за извършено престъпление по чл.234Б, ал.1 НК, и определяне на явно несправедливо наказание. В становището по искането от главния прокурор, изразено в пледоарията, се предоставя правото на съда да реши неговата основателност. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа искането на главния прокурор по съображенията, изложени в него. Оспорва основателността на искането от осъдения и обосновава становището си, че следва да бъде оставено без уважение, тъй като няма нарушения при постановяване на решението. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите на страните и намира: Врачанският окръжен съд с оспореното решение по въззивно нохд № 431/2010 год. потвърдил присъда № 69/09.07.2010 год. по нохд № 61/2009 год. на Оряховския районен съд, с която признал подсъдимия А. за виновен в това, че за времето от 01.01.2008 год. до 21.05.2008 год. в [населено място] изкупувал отпадъци от черни и цветни метали без разрешение, което се изисква по нормативен ред по Закона за управление на отпадъците. На основание чл.234Б, ал.1 вр.чл.54 НК го осъдил на три месеца лишаване от свобода, за изтърпяването на което наказание определил затворническо общежитие от открит тип и общ режим, както и глоба в размер на 1 000 лева. Приложил чл.68, ал.1 НК за наказанието лишаване от свобода, наложено с присъдата по нохд № 108/2004 год. и определил размера на дължимите от подсъдимия разноски, направени по делото. Искането на осъдения А. чрез защитника е подадено в срока, предвиден в чл.421 НПК, но разгледано по същество е неоснователно по следните съображения: Не е допуснато нарушение на чл.94, ал.1, т.9 НПК. На осъдения е било повдигнато обвинение за престъпление, за което с оглед предвиденото наказание участието на защитник не е задължително. Дознателят е разяснил правата в качеството му на обвиняем. Постановлението за привличане е предявено в присъствието на адв.Г., който видно от приложения на л.138 договор за правна помощ и пълномощно, е договорен защитник. Разпитът е проведен в негово присъствие. На 20.11.2008 год. е предявено разследването и запознаването със събраните материали е станало при личното участие на А. и това на договорния му защитник, независимо, че е изразил становището си, че не желае защитник за предявяването. Запознал се е с материалите по дознанието. В съдебното заседание по нохд № 61/2009 год., образувано по внесения обвинителен акт, на 02.06.2009 год. А. не се е явил, тъй като не е бил редовно призован поради напускане пределите на страната, каквато информация е дал синът му В.В. на длъжностното лице по призоваването. С мотивирано протоколно определение съдът е постановил да бъде обявен за общодържавно издирване и е направил искане до Врачанската адвокатска колегия да бъде определен адвокат за назначаване като служебен защитник. За осъществяване на поисканата от съда правна помощ с уведомително писмо, подписано от председателя на колегията, е посочен адвокат Г. С., вписан в националния регистър за правна помощ, съгласно решение на съвета на адвокатската колегия. В съдебното заседание на 08.07.2009 год. съдът е назначил адвокат С. за служебен защитник, а делото е отложено по искане на подсъдимия, направено чрез баща му В. Х.. В съдебното заседание на 06.10.2009 год. А. се е явил и като е упражнил правата си като страна в процеса е направил искане С. да не бъде негов защитник по съображения, „че не иска да се ощетява държавата”, което е основанието на съда да освободи от участие в производството адв.С.. На подсъдимия са разяснени всички процесуални права по НПК, след което лично е заявил, че „няма искания за адвокат”. Съдебното производство е проведено изцяло без участие на защитник с оглед изразената воля на подсъдимия да не упражнява това процесуално право. Няма нарушение на чл.281, ал.7 НПК, с която норма се предоставят права на подсъдимия за случаите на прочитане на показанията на свидетели при условията на ал.1, т.6 НПК, но дадени пред орган на досъдебното производство. В съдебното заседание на 18.11.2009 год. са прочетени показанията на свидетелите Й. М., С. С., Б. Г. и М. М. при условията по чл.281, ал.1 съответно т.1 и т.2 НПК, т.е. на показанията, дадени от свидетелите по същото дело на досъдебното производство, но пред съдия по реда на чл.223, ал.1 НПК. Разпитът на тези свидетели е проведен за относими към предмета на доказване обстоятелства и по реда, предвиден в НПК, а прочитането им е било необходимо, защото са констатирани противоречия, на които процесуални действия подсъдимият не се противопоставил. Предоставено му е и правото да задава въпроси към всички разпитани лица, а дали той го е упражнил пълноценно и по какъв начин е решение, което взема лично. Неоснователно е възражението, че съдът се е доверил на свидетели, които са непълнолетни или неграмотни, поставени в зависимост поради своята бедност от полицията. Съдът правилно е приел, че тези свидетели са годни да дават показания за относими обстоятелства, не страдат от някакви физически или психически недостатъци, нито е било необходимо разпита на непълнолетните да се провежда в присъствието на педагог или психолог. Тези действия на съда намират основание в установяваните факти, а те се отнасят до фактически обстоятелства по обвинителния акт и не могат да създадат затруднение да ги установят-че са продавали лично на подсъдимия метални отпадъци, че това е станало в инкриминирания период и че са получавали пари, както и че това е един от известните пунктове в града за изкупуване на цветни и черни метали. Няма нарушение при оценката на показанията на свидетелите Т., А., Г.и Т., защото е направена след обсъждане и анализ с останалия доказателствен материал и с оглед действителния им смисъл. Възражението, че не е отчетено противоречие по съществено според защитника обстоятелство, е неоснователно. Обвинението е за извършено престъпление в един продължителен период от време, а не за конкретно престъпление, извършено в деня на проверката. Без значение е дали подсъдимият се е намирал на мястото на проверката или е дошъл в по-късен момент-след проверяващите. Различието в показанията не се отразява върху верността на изводите за авторството и вината, поради което няма нарушение на чл.305, ал.3 НПК. Твърденията, че по отношение на подсъдимия при провеждане на процесуалните действия на досъдебното производство и в съдебните заседания на инстанциите по същество съответните органи са проявили пристрастие и необективност, не се подкрепят от данните по делото. Доказателственият материал е събран и проверен по реда, предвиден в НПК, а на страните са предоставени всички предвидени процесуални права. Такова е и правото на отвод, което е било разяснено на подсъдимия както на досъдебното, така и в съдебното производство, но той не го е упражнил по начина, предвиден в чл.29 НПК. Доколкото е имало основание да се отведе от участие в съдебното производство това е направил прокурора, който е наблюдавал извършването на процесуалните действия на досъдебното производство и изготвил обвинителния акт. На самоотвода подсъдимият се е противопоставил като изрично е заявил становището си, че „трябва да присъства…, че отвода е неоснователен”, „Да остане по делото и да участва и тя да поддържа обвинението. Щом съм виновен-виновен сам”. Съдът е приел за основателен самоотвода по изложените съображения, независимо от становището на подсъдимия. Основанията за отвеждане на съдиите, съдебните заседатели и прокурорите са изчерпателно посочени в чл.29, чл.30 и чл.47 НПК и както лично съответният орган може да си направи отвод, така и заинтересованите лица могат да поискат отвод. След като подсъдимият не е упражнил това свое право по реда, предвиден в НПК, а от данните по делото не се установява на досъдебното и съдебното производство да са извършени процесуални действия, изразяващи предубеденост или заинтересованост от изхода на делото, няма нарушение на посочените норми, което да е довело до ограничаване на правата му. Не е допуснато нарушение на чл.109 и сл.НПК във връзка със събиране и проверка на веществените доказателства за установения предмет на престъплението – отпадъци от черни и цветни метали, според отразеното в протокола за оглед на местопроизшествието и от показанията на разпитаните свидетели разпоредбата на чл.125 и следващите НПК е съобразена с обема и характера на вещите. Веществените доказателства са предмети, които могат да се приложат по делото, а за намерените отпадъци, които с оглед обема не могат да се приложат по делото, са изготвени на мястото, където са намерени, фотоснимки, а фотоалбумът е приложен и приобщен по реда на чл.283 НПК. Допуснато е нарушение на досъдебното производство, което не е могло да бъде отстранено от съда. Предметът на престъплението не е измерен и оценен, което е било необходимо с оглед приложението на чл.234Б, ал.2 НПК-отпадъците да бъдат отнети в полза на държавата, а ако липсват или са отчуждени, да се присъди тяхната равностойност. Това нарушение е неотстранимо и е в полза на подсъдимия, поради което не е основание за отмяна на оспорения съдебен акт. Законосъобразно въззивният съд е приел, че е установен предметът на престъплението и че това са отпадъци от черни и цветни метали. Доказателствата в този смисъл са посочените по-горе показания на свидетелите, обективните данни, съдържащи се в протокола за оглед и фотоснимките. Всъщност, това обстоятелство не е оспорено от подсъдимия в обясненията, които е дал в съдебното заседание на 18.11.2009 год. Възражението му е било само в смисъл, че не той, а синът му е имал интерес от приемането на отпадъците след прекратяване в края на 2007 год. на трудовия му договор със св.П.-собственик на [фирма], която е имала за предмет търговска дейност с отпадъци от черни и цветни метали. Престъплението по чл.234Б, ал.1 НПК не е продължавано /нито продължително според определението в искането/, а трайно/продължено/ престъпление. Субектът само с едно деяние осъществява непрекъснато състава на престъплението през определен период от време като по този начин създава едно трайно престъпно състояние, което продължава до неговото прекратяване. Необходимо е да се установи изкупувал ли е подсъдимия отпадъци от черни и цветни метали, имал ли е разрешение, което се изисква по нормативен акт в конкретния случай от Закона за управление на отпадъци. От приетите за установени от инстанциите по същество фактически положения, които не подлежат на касационен контрол, въз основа на събрания по предвидения процесуален ред доказателствен материал следва, че след прекратяване на договора с посочената фирма подсъдимият не е имал право, но е изкупувал отпадъци, въпреки санкционирането му от контролни органи, като е заплащал определена от него сума на лицата, които са ги предавали, че синът му, макар и да е сключил трудов договор със същата фирма имал право да упражнява такава дейност, но в друго населено място, че комисионен договор № 94/ксерокопие/ за извършване на изкупуване в сурово и преработено състояние на различни видове билки, пресни плодове и зеленчуци е сключен от подсъдимия на 15.05.2008 год. и че за площадката, на която е събирал отпадъци въз основа на договора си с П., идентична с тази по обвинението-на [улица], още през 2007 год. управителят на фирмата е заявил до министъра на икономиката за временното преустановяване на търговската дейност с отпадъци от черни и цветни метали и акумулатори, след което е последвало и прекратяването на договора. Всички тези обстоятелства са били известни на подсъдимия и правилно въззивният съд е приел, че са установени всички признаци на престъплението – предмет, субект, изпълнителното деяние и конкретната му форма. Субективният-умисъл по смисъла на чл.11, ал.2 НК, е извел от конкретното обективирано поведение. Квалификацията като престъпление по чл.234Б НК е законосъобразна. Не е допуснато нарушение на процесуалните правила с неустановяване конкретни дати, на които е извършвана дейността, количеството и вида на отпадъците за всеки конкретен случай, нито за сумите, които са изплащани на лицата. Това не са обстоятелства, относими към предмета на доказване след като е установено, че се е занимавал системно, а не инцидентно. Неоснователни са доводите за явна несправедливост на наказанието и за неправилна оценка на обстоятелства, които не са относими. Въззивният съд правилно е възприел като законосъобразен извода, че са налице смекчаващи и отегчаващи обстоятелства. Няма нарушение на правилата за индивидуализация. Наказанието е определено при очевиден превес на смекчаващите обстоятелства – лишаването от свобода в предвидения от закона минимум-три месеца, което не може да го определи като явно несправедливо - несъответно на извършеното и на целите по чл.36 НК. Независимо, че за определящи високата степен на обществена опасност на деянието и дееца са посочени обстоятелства (което се оспорва от подсъдимия) – динамиката на този вид престъпление и определянето му като условие за извършване и на други престъпления, те не са взети предвид и по този начин инстанциите по същество са проявили изключителна снизходителност, на която не се е противопоставила прокуратурата. Няма основание за приложение на чл.55, ал.1 НК предвид цялостната оценка на обстоятелствата за личността на подсъдимия и извършеното, подбудите, последиците, въздействието върху членовете на обществото, демонстрираното упорито престъпно поведение и незачитане на законите и правилата. Намесата на компетентните органи е била необходима за да бъде отнета възможността му да върши престъпление, а не на лично решение. Законосъобразно е приложена разпоредбата на чл.68, ал.1 НК. По изложените съображения искането от осъдения А. следва да бъде оставено без уважение. Основателно е искането, направено от главния прокурор за възобновяване на въззивното решение в потвърдителната му част за режима на изтърпяване на наказанието и за вида на затворническото заведение. Осъждането по нохд № 61/2009 год. на три месеца лишаване от свобода, което въззивният съд е приел като законосъобразно, не е първо по смисъла на чл.59, ал.1 от ЗИНЗС, независимо от приложението на чл.66, ал.1 НК за предходното осъждане. Съдът е бил длъжен да определи на основанията по чл.61, т.2 вр.чл.60, ал.1 от ЗИНЗС строг режим и затворническо заведение от закрит тип. Въззивният съд не е отстранил това нарушение, както и допуснатото от първоинстанционния съд по отношение на приведеното в изпълнение наказание от 6 месеца лишаване от свобода, наложено на подсъдимия с влязлата в сила присъда по нохд № 108/2004 год. За това наказание също следва да се приложат посочените разпоредби и да се определи строг първоначален режим на изтърпяване и заведение от закрит тип. В този смисъл искането е основателно и затова решението в тази му част следва да бъде отменено по реда на възобновяването, за да бъде приложен правилно закона. Предвид изложеното и на основание чл.425, ал.1, т.1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ВЪЗОБНОВЯВА въззивно нохд № 431/2010 год. на Врачанския окръжен съд; ОТМЕНЯ решение № 94/27.09.2010 год., постановено по отношение на А. В. А. в частта, в която е потвърдил присъда № 69/09.07.2010 год. по нохд № 61/2009 год. на Оряховския районен съд за режима и вида на затворническото заведение за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода и ВРЪЩА делото на въззивния съд за ново разглеждане в тази част и законосъобразно приложение на закона за наказанията лишаване от свобода по нохд № 61/2009 год. и нохд № 108/2004 год. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖНИЕ искането на осъдения А. В. А. за отмяна по реда на възобновяването на решение № 94/27.09.2010 год. по въззивно нохд № 431/2010 год. на Врачанския окръжен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/