Р Е Ш Е Н И Е
№ 277
гр. София, 04 септември 2015 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и пети юни, две хиляди и петнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА
ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА
АНТОАНЕТА ДАНОВА
при участието на секретаря ИВАНКА ИЛИЕВА и на прокурора от ВКС МАДЛЕНА ВЕЛИНОВА, разгледа докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 798/2015 г. на ВКС и въз основа на данните по делото и закона, прие следното:
Производството е образувано по касационен протест и допълнение към него от прокурор от Софийска апелативна прокуратура, и по касационна жалба от процесуалния представител на гражданския ищец Министерство на земеделието и храните – ю.к.Т. К. - В., срещу въззивно решение № 98 от 25.03. 2015 год., постановено по внохд №1035/14 год. на Апелативен съд гр. София, с което е потвърдена присъда № 177/ от 24. 06. 2014 год., постановена по нохд №3171/13г. на Софийски градски съд.
С присъдата подсъдимите В. Я. А., ЕГН: [ЕГН] , А. Х. С. ЕГН: [ЕГН] и Т. Н. П., ЕГН: [ЕГН] са признати за НЕВИНОВНИ по повдигнатите им обвинения за това, че на 29.12.2004 г. в [населено място], [улица] Министерство на земеделието и горите като длъжностни лица на ръководна работа , съгл.чл.93 т.1 б."б" от НК – подсъдимата А. в качеството на Главен секретар на Министерство на земеделието и горите, подсъдимият С. в качеството като Директор на Дирекция „Управление на финансовите ресурси" при Министерство на земеделието и горите и подсъдимата П. в качеството й на Директор на Дирекция „Инвестиционна политика" при Министерство на земеделието и горите, в съучастие като съизвършители , да са присвоили чужди пари, 667 641,32 лева , собственост на Министерство на земеделието и горите, връчени на първите двама в това им качество и поверени й да ги управляват , представляващи авансово плащане в размер на 50% от подписания договор № РД 51-191/22.12.2004 г. с [фирма], [населено място], по възложена обществена поръчка за строителство на обект „име", /населено място/, като в нарушение на чл. 5.1 от Договора, определящ условията за плащане, при липса на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, съгласно чл.157 от ЗУТ, и на чл.19 ал.З, ал.4 и ал.5 от ЗДВФК/в ред.ДВ, бр.38/11.05.2004 г./,
без извършен предварителен финансов контрол за законосъобразност на всички документи и действия преди вземане на решение за извършване на разход и непопълнен контролен лист от страна на финансов контрольор, подписали два броя Авизо по бюджетно платежно нареждане № 1259/29Л 2.2004 г. и № 1260/29.12.2004 г. по фактура № 1288/27.12.2004 г., и наредили плащане на цитираната сума в полза на дружеството, като извършеното да е в особено големи размери и да е особено тежък случай и присвояването да е било улеснено от подсъдимата Т. Н. П., изразяващо се в извършването на други престъпления, за които по закон не се предвижда по-тежко наказание - по чл.282 ал.2 вр.ал.1 от НК и по чл.310 ал.1 вр.чл.309 ал.1 от НК, че за времето от 10.12.2004 г. до 29.12.2004 г. подсъдимата Т. П. като длъжностно лице, осъществяващо ръководна работа по смисъла на чл.93 т.1 б."б" от НК, заемащо отговорно служебно положение - Директор на Дирекция „Инвестиционна политика", не е изпълнила служебните си задължения, регламентирани в чл. З6д т.2 и т.5 от Устройствения правилник на Министерство на земеделието и горите /в ред.ДВ, бр. 107/2000 т.1, като не предложила на Министъра на земеделието и горите, в края на бюджетната година да поиска разрешение от Министъра на финансите, временно да открие сметка и акредитив в търговска банка за извършване на разплащането по сключен договор № РД 51-191/22.12.2004 г. с [фирма], [населено място], по който държавата е поела задължения, съобразно §25 ал.2 от ПЗР на ЗДБ на РБ за 2004 г., а вместо това е изготвила докладна записка № 93-5167/10.12.2004 г., с която поискала съгласие от Главния секретар на Министерство на земеделието и горите В. А. за авансово плащане на новозапочващи хидромелиоративни обекти да се извършва само въз основа на сключения договор и нарушила служебните си задължения, регламентирани в чл.З6д т.2 и т.5 от Устройствения правилник на Министерство на земеделието и горите във връзка с процедурите по предварителен финансов контрол, регламентирани в чл. 19 ал.З, ал.4 и ал.5 от ЗДВФК - при непопълнен контролен лист от страна на финансов контрольор при Министерство на земеделието и горите, е разпоредила изготвянето на два броя платежни нареждания и придвижила финансовите документи за авансово разплащане по издадената от [фирма], [населено място] фактура №1288/27.12.2004 г. във връзка със сключения договор, с цел да набави за [фирма], [населено място] облага - сумата в размер на 667 641,32 лв.
и да причини на Министерство на земеделието и горите вреда в размер на 667 641,32 лв., като от деянието да са настъпили значителни вредни последици - престъпление по чл. 282 ал. 2 пр.1 и пр. 2 вр.ал.1 от НК , както и , че на неустановена дата за времето от 22.12.2004 г. до 29.12.2004 г. Министерство на земеделието и горите, в кръга на службата й да е преправила съдържанието на частен документ - подменила и парафирала страници от сключения договор № РД 51-191/22.12.2004 г. с [фирма], [населено място], като в резултат на извършената подмяна, размерът на авансовото плащане е увеличен от 10% на 50%, и го употребила - представила го за съгласуване и подпис на съответните длъжностни лица от Министерство на земеделието и горите, за да докаже, че съществува право за [фирма] да получи авансово плащане в увеличения размер -престъпление по чл.310 ал.1 вр.чл.309 ал.1 от НК, като присвояването да е в особено големи размери и да е представлявало особено тежък случай, поради което подсъдимите са ОПРАВДАНИ ПО ОБВИНЕНИЕТО ЗА ПРЕСТЪПЛЕНИЕ по чл.203 ал.1 вр.чл.202 ал.1 т.1 вр.чл.201 вр.чл.282 ал.2 пр.1 и 2 вр.ал.1 вр.чл.310 ал.1 вр.чл.309 ал.1 вр.чл.20 ал.2 вр.ал.1 от НК.
ОТХВЪРЛЕН Е предявеният от Министерство на земеделието и храните граждански иск за имуществени вреди за сумата от 667 641,32 лева, предявен солидарно срещу В. Я. А., А. Х. С. и Т. Н. П..
По въззивен протест срещу присъдата е образувано внохд №1035/14 год. на Апелативен съд гр. София, по което с въззивно решение № 98 от 25.03. 2015 год. е потвърдена присъда № 177/ от 24. 06. 2014 год., постановена по нохд №3171/13г. на Софийски градски съд.
В касационния протест срещу въззивното решение се изтъкват основания по чл. 348, ал.1,т.1 и т.2 , във връзка с ал. 3,т.1 от НПК.
Според протеста, допуснати са съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване на правото на прокуратурата да поддържа и обосновава обвинението срещу тримата подсъдими; съдията- докладчик неправилно не е упражнил правата си по чл. 249, ал. 2, изр. последно от НПК като не е прекратил съдебното производство и върнал делото на прокурора за прецизиране на обвинителната теза; в състава на първоинстанционния съд е участвал съдия, който е бил предубеден от изхода на делото, тъй като е изразил мнение на л.41 от мотивите към присъдата за изначална необоснованост на обвинителния акт; към датата на изготвяне разпореждането по чл. 252, ал.1 от НПК
съдията е имал основание за прекратяване на наказателното производство по чл. 250, ал.1,т.2 от НПК, но като не го е прекратил е трябвало да се отведе от разглеждане на делото като предубеден от неговия изход, съгл. чл. 29, ал.1,т.1, б.”в” от НПК, поради което делото е решено в СГС от незаконен състав; въззивният съд не е отстранил посочените отстраними абсолютни съществени процесуални нарушения и е постановил един подлежащ на касационна отмяна съдебен акт. Доводите за неправилно формирано вътрешно убеждение на съдилищата по фактите са за нарушения при проверката и оценката на доказателствата като в допълнението към протеста в подкрепа на тези доводи се изтъква следното: игнорирани са показанията на свид.И. И., дадени на съдебното следствие пред СГС, че не е имало предварително договаряне за авансово плащане от 50% от цената на договора и не е бил спазен законовия ред - чрез съответен анекс да се променя цената на договора; неправилно от показанията на свидетелите Ц. и П. не е изведена целта на подсъдимите за облагодетелстване на дружеството изпълнител, тъй като подсъдимите А. и П. са считали, че сумата е била дължима на изпълнителя, въпреки липсата на нормативно заложените предпоставки за изплащането й; подценени са показанията на свид.В. Ц. и свид.И.П., според които подс.П. е настоявала свид.Ц. да подпише фактурата, въз основа на която е платена процесната сума на дружеството подценени са показанията на свид.П. и свид.Ц. / спр. показанията на свидетелите в с.з. на 19.11.2013 год./
според които свид.Ц. е бил притиснат от началниците си П. и А. да подпише фактурата, въпреки липсата на протокол за открита строителна площадка и др. документи за строителството; неоснователно са игнорирани показанията на свид.И. И. за посещение на представител на фирмата – изпълнител в Министерството на земеделието и горите по инициатива на подс.П. за подписване на ново съдържание на договора, както и за донасяне на фактура за сумата съгласно променения на 50% аванс в полза на фирмата; неоснователно е пренебрегнат факта на промяната на страници в договора, което сочи на документно престъпление; подценени са данните по делото , че макар и сумата да е била заложена в бюджета на МЗХ за 2004 год. не са били налице условията за нейното плащане.
За нарушение на материалния закон се изтъква неправилна правна оценка на фактическите обстоятелства. Дружеството – изпълнител /фирма/ ООД не е имала правно основание да получи авансовата сума, тъй като тя не е била дължима към момента на получаването й, в което се състои разпореждането като със свои в чужд интерес на паричните средства, собственост на Министерството на земеделието и горите/ МЗГ/.
Иска се отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от САС за правилно приложение на закона.
В касационната жалба на гражданския ищец се претендира доказаност на основанието на гражданския иск за обезщетение за претърпяни имуществени вреди от МЗГ от деянието .
В съдебното заседание представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста и допълнението към него. САС е постановил решение в нарушение на правомощията си по чл. 334, ал.1 от НПК като не е отменил порочния съдебен акт, предвид решаването на делото от незаконен състав. Алтернативно сочи съществени процесуални нарушения по чл.13 и чл. 14 от НПК. Относно основанието - нарушение на материалния закон изтъква, че с оправдаване на подсъдимите по обвинението съдът е приложил закон, който не е следвало да приложи. Изразява искане за отмяна на решението и връщане делото за ново разглеждане. Счита за основателна жалбата на гражданския ищец и моли да бъде уважена.
Процесуалният представител на Министерството на земеделието и храните се явява лично и поддържа жалбата с искане за уважаване на гражданската претенция поради наличие на правно основание по чл. 45 от ЗЗД.
Подсъдимите се явяват лично и с упълномощените от тях защитници – Адвокат М. за подс.Т. П., адвокат С. на подс.С. и адвокат Д. за подс.А..
Защитата на подсъдимите оспорва основателността на протеста и жалбата на гражданския ищец. В своя лична защита всеки от подсъдимите изразява становище за неоснователност на протеста и жалбата на гражданския ищец и искат оставяне в сила на въззивното решение, с което е потвърдена оправдателната присъда .
Подсъдимата Т. П. представя и писмено възражение , което поддържа в съдебно заседание. В него се изтъква, че делото не е решено от незаконен състав , защото не е имало основание за отвод на членовете на състава; разгледано е в девет съдебни заседания с разпитани 32 свидетели и с назначени и изслушани две съдебни експертизи, с което е изпълнено изискването на непредубедено и обективно разследване на данните по делото от безпристрастен съд; в хода на производството пред първата и въззивна инстанции прокуратурата не е отправяла оплакване за предубеденост на съда; правилни са правните изводи за липса на състав на престъпление в описаните от прокуратурата деяния на подсъдимите
В последната си дума всеки от тримата подсъдими заявява липсата на инкриминираното в обвинителния акт деяние и молят за оставяне в сила на въззивното решение в наказателната и гражданската части.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД след като провери данните по делото, съобрази оплакванията в протеста и жалбата и становищата и доводите на страните, прие следното:
Протестът и жалбата на гражданския ищец са НЕОСНОВАТЕЛНИ.
По протеста:
При извършената проверка съставът на ВКС не констатира наличието на посочените в протеста основания за касационна отмяна на въззивното решение поради касационни основания по чл. 348, ал.1,т.1 и т.2 , във връзка с ал. 3,т.1 от НПК.
Не са допуснати съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване на правото на прокуратурата да поддържа обвинението срещу подсъдимите В. Я. А., А. Х. С. и Т. Н. П..
Присъдата не е постановена от незаконен състав. Неоснователно е твърдението в протеста, че съдията- докладчик по нохд№ 3171/2013 год. на Софийски градски съд е бил предубеден и небезпристрастен при разглеждането на делото. Не отговаря на данните по делото твърдението в протеста, че съдията-докладчик при подготвителните действия за разглеждането на делото в съдебно заседание в първата инстанция е изразил мнение, че има основание да прекрати наказателното производство по чл. 250, ал.1,т.2 от НПК, поради направена констатация в мотивите на присъдата на л.41-л.42 по нохд№ 3171/2013 год. на Софийски градски съд за „изначална необоснованост на обвинителния акт” /цит. от касационния протест/, но не е прекратил делото в този стадий на процеса, а го е насрочил за разглеждане и решаване. От проверката на данните по делото се изяснява, че съдията-докладчик не е изразявал по какъвто и да било начин пристрастност от изхода на делото.
От съдържанието на разпореждането по чл. 252, ал.1 от НПК на съдията –докладчик от 23.07.2013 год. по нохд№3171/2013 год. на СГС е видно, че съдията изрично е констатирал липсата на основания за прекратяване на наказателното или съдебното производство и не е изразявал предварително мнение по обосноваността на обвинението. В съдебните протоколи , които са писмени доказателствени средства за извършените действия в съдебната фаза на процеса, за реда по който са извършени и за събраните доказателства, няма изразени предварителни мнения и становища за изхода на делото от членове на съдебния състав, поради което некоректно се твърди в протеста за решаване на делото от незаконен състав. Не може да се извежда пристрастност на съда от правно-логическата му дейност при решаването на въпросите от съдържанието на присъдата по чл.301, ал.1 от НПК, когато взима отношения извършено ли е инкриминираното от обвинението деяние, извършено ли е от подсъдимите, налице ли е виновно поведение,
представлява ли извършеното престъпление. В този стадий на процеса, когато съдът изразява в мотивите на присъдата вътрешното си убеждение относно данните по делото на базата на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства и въз основа на закона, той е длъжен да даде оценка и на обосноваността на обвинението за инкриминираното в обвинителния акт деяние. Следователно, решаващите изводи на СГС относно обосноваността на обвинението са направени със съдебния акт, с който съдът е оправомощен да се произнесе по съществото на обвинението, поради което не е опорочена субективната безпристрастност на съда и несъстоятелно се претендира да е било налице основание за отвод по чл. 29, ал.2 от НПК на председателя на състава.
Няма каквито и да било данни и за нарушаване на обективната безпристрастност на съда, предвид липсата на формални основания по делото за отвод на членовете на съда, лимитирани в чл. 29, ал.1 от НПК. Безпристрастността на съда както в правната теория, така и в практиката на ВС и на ЕСПЧОС означава обективна и субективна липса на предубеждение или пристрастие при разглеждане и решаване на делото. За да бъдат изпълнени тези изисквания, съдът трябва да отговаря на субективния и обективен критерии за безпристрастност, за пръв път въведени в практиката на ЕСПЧ по делото Piersack v.Lelgium A53(1982). Първият критерий, най-общо казано, е свързан поначало с реда и начина на правораздаване, който трябва да изключва положение, при което съдията да е изпълнявал различни решаващи функции в рамките на един и същ наказателен процес в друго процесуално качество или като редови участник в процеса, както и да е еднакво отдалечен от страните с оглед каквито и да било обвързаности от родство, приятелски отношения, семейно положение с някоя от страните. Вторият критерий е свързан с личното поведение на съдията, което да повдига съмнение за безпристрастност, т.е. да сочи на небезпристрастност или на действително пристрастие. По делото Buscemi срещу Италия, ЕСПЧ е приел, че преди да реши делото, съдът вече бил изразил формирано мнение за изхода му. Неоснователни са и оплакванията в протеста за предубеденост на въззивния съд , отразен на стр.15 от мотивите на въззивното решение , че „съдебното производство е следвало да бъде прекратено на основание чл. 250, ал.1 от НПК от съдията- докладчик”. Това съждение е направено от въззивната инстанция след проверка на доводите в протеста и на цялостна проверка на правилността на присъдата по реда на чл. 313 и чл. 314 от НПК и едва след приетите собствени констатации и правни изводи въззивната инстанция е потвърдила изводите на първата инстанция.
Не се споделя тезата в протеста, че съдията- докладчик по реда на чл. 249, ал. 2, изр. последно от НПК е следвало да прекрати съдебното производство и да върне делото на прокурора, който в стадия на действията на прокурора по чл. 242 от НПК „да отстрани недостатъците в обвинителния акт”/ цит. от протеста/. Прочитът на нормата по чл. 249, вр. с чл. 248, ал.2,т.3 от НПК сочи, че разумът и целта на връщането на делото на прокурора от съдията –докладчик се основава единствено на допуснато на досъдебното производство отстранимо съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на процесуалните права на обвиняемия, защитата му или на правата на пострадалия, или на неговите наследници. В стадия на разглеждане на делото в първата или въззивната инстанция / спр. чл.288, ал.1,т.1 от НПК, респ. по чл.335, ал.1,т.1 от НПК
/прекратяването на съдебното производство е обусловено от установени съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване единствено на процесуалните права на обвиняемия или неговата защита в досъдебното производство. Прокуратурата не може да се позовава на ограничаване процесуалните й права в досъдебната фаза, тъй като тя е ръководно решаващият орган в досъдебната фаза на процеса и не може да черпи процесуални права от собствените си процесуални пропуски при обосноваване на обвинителната теза. Проверката показа , че съдържанието на обвинителния акт отговаря на формалните изисквания на чл.246 от НПК и не се касае до неяснота на обвинението, която би довела до ограничаване правата на подсъдимите да узнаят за обвинението от фактическа и правна страна, поради което не е било налице основание за прекратяване на съдебното производство с връщане делото на прокурора. В съдебната фаза прокурорът е имал пълната процесуална възможност, чрез упражняване на правата си на равнопоставена страна в състезателното производство да отстоява тезата си, заложена в обвинителния акт, поради което в конкретния случай не са ограничени правата на прокурора да поддържа обвинението в съдебната фаза .
Не се споделят доводите в протеста и допълнението към него за неправилно формирано вътрешно убеждение на съдилищата по фактите, в резултат на нарушения на нормите за проверка оценка и анализ на доказателствените източници. При проверката се установи, че възприетата от двете предходни инстанции фактическа обстановка се основава на оценка и анализ на доказателствените източници, каквито се изискват от правилата по чл. 13, чл. 14, чл. 107 и чл. 305, ал.3 , респ. чл. 339, ал.2 от НПК. Съставът на САС е възприел изцяло констатациите на първата инстанция относно приетите за доказани обстоятелства от предмета на делото. Доказателствения анализ във въззивното решение на стр.9-14 от мотивите споделя правилността на анализа, направен от първостепенният съд на стр.20-41 от мотивите към присъдата.
Не намира подкрепа доводът в протеста, че са игнорирани показанията на свид.И. И. относно начина по който е увеличена авансовата сума по договора за строителство, сключен с МЗГ. Както въззивната инстанция, така и първостепенният съд обстойно са проверили достоверността и са анализирали съдържанието на показанията на свидетелите И. И. и О. И., първият технически ръководител във фирмата [фирма], М., собственост на сина му свид.О. И. - управител на същата. Дадените в хода на наказателното производство и в двете фази на процеса показания на тези двама свидетели основателно са проверявани и ценени внимателно, наред с всички останали доказателствени източници. Данните, които съдържат имат характер на преки и първични доказателства спрямо фактите от предмета на доказване. Свидетелите са разкрили, че инициативата за увеличаването на авансовата сума по договора за строителство на язовира от 10% на 50% е дошла от МЗГ , независимо дали това е произлязло пряко по волята на подс.П. в длъжностното й качество на ръководител на дирекцията за инвестиционната политика на министерството или на подчинени й служители от ресора, който тя е ръководила. Посочените противоречията в показанията им са за детайли, които основателно са съобразени като недаващи отражение на верността на изводите относно факта провеждан ли е разговор от някой от тях лично с подсъдимата П. или с друг представител на МЗГ за необходимостта от промяна на авансовата сума по договора и чия е била инициативата за подаване на молба от дружеството за увеличаване на авансовата сума. Показанията на тези двама свидетели са ценени в съответствие с данните от писмените доказателства като писмо ,изх.№1088 от 12.11.2004 год., подписано от управителя свид.О. И. за увеличаване на авансовото плащане от 10% на 50% ; от издадената от името на дружеството – изпълнител фактура №[ЕГН] от 27.12.2004 год. по договор № РД51-191/22.12.2004 год. за строителство на язовир „име” , /населено място/, подписан от сви.О. И..
Съпоставени са и с показанията на свид.Ц., свид.П., с обясненията на подс.П. и подс.А., от които е прието за установено, че управителят на фирмата свид.О. И. е посетил МЗГ и дирекция „Инвестиционна политика” при МЗГ, след обаждане от служител на същата дирекция за обсъждане на необходимостта от увеличаване на авансовата сума, за да бъдат усвоени отпуснатите за обекта средства за финансовата 2004 год. Не е било спорно по делото, че свид.О. И. се е явил на 27.12.2004 год. при отговорника за строителството на обекта свид.Ц., носейки и подписаната от него фактура за сумата от 667 642,32 лева с ДДС, представляваща 50% авансово плащане от общата сума по договора за строителство на язовира. Съставът на ВКС изцяло споделя доказателствения анализ, извършен от съдилищата по фактите на доказателствените източници, тъй като е в съгласие с чл. 107, ал. 3 и ал. 5 от НПК.
Показанията на посочените свидетели не са отчетени сами за себе си, а са съобразени с данните, че в бюджетния план на Министерството на земеделието и горите за финансовата 2004 год. е залегнало изграждането на язовир в [населено място], с предвидена за разход сума по изграждането му от 1 976 000 лв. и разчет за текущата година от 667 641 лв. за неговото финансиране; че авансовата сума от 10% не е била окончателна, тъй като е фигурирала само в проекто – договора на фирмата на свид.О. И. с възложител МЗГ ; в впоследствие въз основа на спечелената от фирмата обществена поръчка съгл. протокол от 27.07.2004 г., , след избора на изпълнителя – фирмата на свид.О. И. и издадено разрешение за строеж на 21.12.2004 год. е изготвен договор, преминал в съгласувателна процедура, в който окончателната авансова сума е била променена по волата на страните на 50%. Извършен е всестранен и пълен анализ за проверка на достоверността на обясненията на подсъдимите П. и А. и С., които кореспондират с показанията на свидетелите Ж., П. , Ц., Ф., Д., Д. , Д., Л., И., Х. относно механизма на усвоените 667641,32 лева бюджетни средства на МЗГ за изграждането на язовир „име” в [община] , /населено място/ съгласно сключения с изпълнителя договор. Изяснено е по делото, че последващото договаряне за авансово плащане от страна на МЗГ от 50% от цената на договора вместо първоначалните 10%, е имало за цел усвояване на средствата, които са били необходими за изграждането му и финансово разчетени за този обект ; че договорът е бил подписан на 22.12.2004 год. от страните след съгласувателна процедура като всъщност съдържанието на чл. 5т.1 от договора за авансово заплащане в размер на 50% не е подменено, а е в резултат на постигнатото съгласие от страните за увеличения аванс.
Вярно е, че свид.И. И. е заявил, че не е подписван анекс за промяна в авансовата сума по договора, но е вярно установено от съвкупната оценка на доказателствата, че действащият говор е този, подписан на 22.12.2004 год. от възложителя на строежа Министъра на земеделието и горите – свид.Д. и изпълнителя [фирма] и не е имало нужда от анекс при положение, че в чл. 5,т.1 е посочена като аванс сумата от 50% от стойността на договора, а не тази по проекто-договора от 10%. Изяснени са по делото обстоятелствата, които са мотивирали подсъдимите П. и А. да ускорят усвояването на по-високия аванс на сумата по договора. Споделят се съображенията на съдебните инстанции, че по делото липсват доказателствени източници , от които да се направи извод за користно поведение у подсъдимите за свое лично облагодетелстване или за предоставяне на имотна облага на изпълнителя по договора при извършване на служебните им действия във връзка с увеличаване авансовата сума по договора, подписването на фактурата и авизото за заплащане на авансовата сума на изпълнителя на строежа.
Голословно се изтъква в протеста, че е подценено съдържанието на показанията на свидетелите Ц. и П., от които е следвало да се изведе „целта на подсъдимите за облагодетелстване на дружеството изпълнител”. Споделя се направеният в съответствие с чл. 103, ал.3 и ал.5 от НПК доказателствен анализ на първостепенния съд, повторен и от въззивната инстанция, на показанията на свидетелите Р., К., М., К., Д., които непротиворечиво са изяснили, че целта на увеличението на авансовата сума е била усвояването на средствата през календарната 2004 година, разчетени в бюджета на министерството за същата година. Свидетелят Д. /заемал длъжността Министър на земеделието и горите от 2001 г. до февруари 2005 г./ е изяснил механизма на усвояване на капиталовите разходи в МЗГ, че определянето на размера на процента на авансово плащане по договорите от страна на министерството е съобразено с финансовите възможности, с които министерството е разполагало за процесната година; че няма поставено ограничение в нормативен акт, което да лимитира размера на авансовото плащане; че задължение на всяка една институция е да изразходва плануваните средства в рамките на календарната година, тъй като в противен случай ги губи; че не е имало практика да се иска от МЗГ отсрочване на финансите и прехвърляне на средства за следващата година с откриване на акредитиви от Министерство на финансите в търговски банки за запазване неусвоени средства от предходната за следващата година. Свидетелите са изяснили, че изграждането на язовира е било от приоритетно значение за региона. Съдебните инстанции са кредитирали като достоверни показанията на свидетелите Ц. и П., които са посочили, че подс.П. е настоявала сви.Ц. да подпише фактурата за заплащане на инкриминираната от обвинението сума по договора с дружеството - изпълнител.
Тези показания неоснователно се интерпретират в протеста като изясняващи користни мотиви у подсъдимите: П., която е отговаряла за инвестиционната политика; А., която е управлявала поверените й финансови средства на министерство и С., който пряко е отговарял за законосъобразността на извършваните разплащания в министерството. От цялостния анализ на доказателствените източници е установено в констатациите на съдебните инстанции, че стремежът на отговорните длъжностни лица , вкл. и на подс.П. е бил изпълнение на договора чрез усвояване в края на годината разчетените за строителството на язовира в /населено място/ средства, а не за личното им облагодетелстване или за облагодетелстване изпълнителя на строежа. Логически издържано е съждението в мотивите на съдебните инстанции, че първоначалният отказ на свид.Ц. да подпише фактурата е бил свързан с неиздадените протоколи за строителна линия и ниво за започване на строителството на язовира, каквито се изисквали съгласно чл.5,т.1 от договора и чл. 157 от Закона за устройство на територията/ ЗУТ/, но фактът, че към момента на увеличението на авансовата сума и изготвяне на фактурата и авизото е имало разрешение за строеж, които обстоятелства са били достатъчно основание свидетелят да подпише фактурата за процесния разход, а не оказан административен натиск от страна на подсъдимите А. и П..
Установено е от фактическа страна, че при издадено право на строеж, липсата на строителна линия и ниво за строежа не е била формална пречка за започването на строителните дейности; установеното от заключението на СТЕ , че след получаване на авансовата сума реално са започнали дейности от изпълнителя по строителство на експлоатационен път, който е бил необходим за обслужване на строежа, а няколко месеца по-късно – на 10.10.2005 год. са били издадени от възложителя МЗГ и протоколите за строителна линия и ниво на строежа и същинското изграждане на язовира е продължило през 2006 г. до 2007 г. включително.
Голословно се изтъква в доводите в протеста, че са били игнорирани данните от доказателствените източници за претърпяни щети от МЗГ. Установеното от фактическа страна е точно обратното на твърдението в протеста. От анализа на писмените доказателства протоколи-образец № 19 от 08.12.2005 г., от 14.12.2006 г. и от 08.11.2007 г., и от заключенията на съдебно-техническата експертиза и допълнителната СТЕ/ спр. на стр.766-772 от съдебното следствие по нохд№3171/2013 год. на СГС/ е прието за установено, че общата стойност на изпълнените и актувани строително монтажни работи в обекта е за 368 605,90 лева, а неактуваните СМР са размер на 66 758,77 лева с ДДС, при положение, че депозитната сума, внесена като гаранция от изпълнителя в размер на 111 223,42 лева по договора № РД51-191/22.12.2004 год. за строителство не са били възстановени на изпълнителя [фирма] от МЗГ. Споделят се убедителните аргументи на съдилищата по фактите / спр. стр.40-41 от мотивите на присъдата; спр. стр.12 от мотивите на въззивното решение/ в които не е дадена вяра, като необосновано и съдържащо недопустимо правни изводи, на заключението на съдебно икономическата експертиза, в частта, в която авансово изплатената на изпълнителя сума е интерпретирана като щета за МЗГ единствено на базата на данните за увеличената авансова сума по договора. Експертизата не е отчела реално извършените строителни дейности, а се е ограничила с изводи от правен характер, които са извън експертните знания на вещите лица и са недопустими в наказателния процес.
При тези данни съставът на ВКС прие, че не е нарушено вътрешното убеждение на съда от обективна страна относно установяване на обстоятелствата от предмета на доказване.
Относно оплакването в протеста за нарушение на материалния закон:
В протеста се твърди, че съдебните инстанции са направили неправилен правен извод за несъставомерност на инкриминираните в обвинителния акт деяния на подсъдимите; че е доказано обвинението за длъжностно присвояване, извършено от подсъдимите на инкриминираната сума, защото сумата не е била дължима към момента на плащането й; подсъдимите са се отнесли с поверените им за пазене пари на МЗГ като със свои .
Проверката показа, че въз основа на установените по делото факти законът е приложен правилно и оплакването за нарушение на закона е голословно. Правно издържани са изводите, че тримата подсъдими не са осъществили нито поотделно, нито в съучастие като съизвършители състава на престъплението по чл. 203 ал.1 вр.чл. 202 ал.1 т.1 вр.чл. 201 вр.чл. 282 ал.2 пр.1 и пр.2 вр.ал.1 вр.чл. 310 ал.1 вр.чл. 309 ал.1 вр.чл. 20 ал.2 вр.ал.1 от НК. Няма спор по делото че и тримата подсъдими са длъжностни лица по чл.93, ал.1т.1 б.”б” от НК, които са заемали отговорно служебно положение. Не е било спорно по делото, че на подсъдимите А. и С. са били поверени за управление финансовите средства на процесното министерство и в частност – на инкриминираната сума.
Съставът на ВКС намери , че при установените по делото фактически обстоятелства от предмета на делото са верни и законосъборазни изводите, че подсъдимите не са се отнесли с поверените им за пазене и управление парични средства , собственост на МЗГ като със свои, поради което не са извършили юридическо разпореждане с тях в чужд интерес – на дружеството - изпълнител по договора за строителство на язовира.
По делото е изяснено от фактическа страна, че правното основание, въз основа на което авансовата сума в размер на 667 641,32 лева е преведена на дружеството, е договор за изпълнение на строителство № РД 51-191/22.12.2004 г., сключен между Министерството на земеделието и горите и дружеството за строителството на язовир „име” в [община] . В чл. 5.1 от договора и съгласно чл. 157 от ЗУТ страните са се споразумяли, възложителят - МЗГ да преведе аванс в размер на 50% от стойността на договора, в срок до три дни от датата на откриването на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво при представяне от изпълнителя на данъчна фактура, съпроводена с копие от протокола за откриване на строителна линия и ниво. Макар че авансовата сума по процесния договор да е преведена на изпълнителя преди откриване на строителната линия и ниво на строежа, МЗГ е осигурило строителството с издадено разрешение за строеж към датата на превеждане на сумата 27.12.04 год., а авансовото плащане се е предхождало от одобрено от подс.А., като главен секретар на министерството предложение, изготвено от подс.П. в качеството й на директор на дирекция „Инвестиционна политика”.
За това управленско решение е имало одобрение и от министъра на земеделието и горите с единствената цел да се усвоят в края на финансовата година заложените за строителството на язовира средства, предвидени в разчета на МЗГ за финансовата 2004 година. При тези факти правилно е изведено, че в юридическата дейност на длъжностните лица по отношение на поверените им за управление чужди средства липсват служебни нарушения в които да се изразява престъпно своене на тези средства. Вменените им от обвинението нарушения на чл. 5,т.1 от договора , по чл.157 ал.2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ и по чл. 19, ал.3,ал.4 и ал.5 от Закона за държавния вътрешно финансов контрол сами по себе си не обективират юридическа дейност, която да се заключава в някакъв акт на безвъзмездно и безвъзвратно разпореждане в полза на фирмата – изпълнител. Откриването на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво се е извършвало от лицето, упражняващо строителен надзор за обекта - възложителя по договора, който е поел ангажимент да набави необходимите протоколи; макар плащането да е зависело от определянето на строителна линия и ниво, които да поставят началото на строежа, реалното започване на строително-монтажните работи към месец декември 2004 г. е било невъзможно; обектът е бил трудно достъпен в зимни условия и невъзможен за започване на строителство в този сезон ; преди това обаче е започнало извършване на СМР по експлоатационен /временен/ път, с цел да се стартира същинското строителство на язовира ; обектът е бил с приоритетно значение и е съществувала опасност от неусвояване на заложената годишна задача за изпълнението му; строителната площадка на обекта е открита през месец октомври 2005 г.; за периода 2005 г. – 2007 г. общата стойност на изпълнените строително монтажни работи по обекта възлизала на 368 605,90 лева. като не са били отчетени извън тази сума редица СМР по изграждане на експлоатационен път и сумата , внесена в депозит в МЗГ ,но невърната на изпълнителя която е над 111 хил. лева и пр.
От доказателствата по делото не е установена претърпяна вреда за МЗГ от факта на превеждане на авансово определената сума по договора. По делото е изяснено, че инкриминираното нарушение по чл. 19, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 от ЗДВФК, касаещо неспазване на системата за контрол с полагането на двоен подпис при поемане или извършването на финансови разходи в МЗГ , не може да обуслови противоправно своене на чуждото имущество от подсъдимите с авансово платената на дружеството сума. Въпреки отсъствието на попълнен контролен лист от финансов контрольор по бюджетните платежни нареждания и фактура за изплатената сума, подс.С. в качеството му на директор на дирекция „Управление на финансовите ресурси” при МЗГ и главният счетоводител са положили подписите си върху платежните нареждания и фактурата. Системите за финансово управление и контрол предвиждат, предварителен контрол и двоен подпис по отношение на извършването на финансови разходи, но проверката за наличие на предварителен контрол се извършва от длъжностното лице което полага втори подпис, което, съгласно чл.17 ал.1 от Правилника за прилагане на ЗДВФК/обн.ДВ, бр.44/2001 г./, е главният счетоводител а не директорът на дирекцията , управлявана от подс.П..
Ето защо, споделя се законосъобразността на извода, че разпореждането с инкриминираната сума е направено съгласно волята на собственика на средствата – Министерството на земеделието и горите /МЗГ/ и в изпълнение на задължение, произходящо от договорно основание между МЗГ и изпълнителя на договора № РД 51-191/22.12.2004 г. за строителството на язовир. Установено е по делото, че получените от [фирма] парични средства по авансово плащане са били дължими и са били изразходвани по предназначение като авансова сума в размер на 667 641,32 лева, съгласно договора, поради което основателно е изведено отсъствието на изпълнително деяние на длъжностно присвояване от тримата подсъдими, още по-малко то да е в съучастие като съизвършители при общност на умисъл за присвояване. Както е известно от правната теория и съдебна практика престъплението присвояване е резултатно и се заключава не само в безвъзмездно и невъзвратимо лишаване на собственика на вещите или паричните средства предмет на своенето от длъжностното лице , но следва да настъпи облагодетелстване на дееца или третото лице, в чиято полза е разпореждането. От установените факти за облигационните отношения на основание сключения договор между МЗГ и изпълнителя по договора [фирма] и неговото изпълнение, не следват каквито и да било изводи за престъпно своене на престираната по договора авансово сума.
Споделя се законосъобразността на изводите относно липсата на признаци и на престъпление по служба по чл.282 ал.2 пр.1 и пр.2 вр.ал.1 от НК, още по-малко, то да има улесняващ присвояването характер, както се поддържа от обвинението. Установените по делото факти са интерпретирани в контекста на признаците, очертаващи това престъпление от обективна и субективна страна, но основателно такива не са изведени. Правилни са изводите, че инкриминираните в обвинителния акт действия на подс.П. - директор на дирекция „Инвестиционна политика” не осъществяват състав на общото престъпление по служба; не са налице улесняващи неправомерното своене нарушения и неизпълнение на служебните й задължения по чл. 36д, т.2 и т.5 от Устройствения правилник на МЗГ/ действал през инкриминирания период/ ; не са нарушени и правилата по чл.19, ал.3, ал.4 и ал.5 и по §25, ал.2 от ПЗР на Закона за държавния бюджет на РБ за 2004 год. , от които да са последвали значителни вредни последици за МЗГ; не са налице данни в резултат на инкриминираните нарушения да е набавена за дружеството /фирма/ ООД облага в размера на инкриминираната сума в размер на 667 641,32 лева.
По делото безспорно е установено, че макар и да са извършени някои отделни нарушения на задълженията на подсъдимата П. и на задълженията на първите двама подсъдими А. и С., те имат единствено административен , респ. дисциплинарен характер. Изяснено е в правната теория, че не всяко нарушение на служебно задължение или неговото неизпълнение представлява престъпление по служба. Престъплението по служба е съставомерно деяние, което осъществява предвиден в закона състав, докато при дисциплинарното нарушение подобно ограничение не съществува. Споделя се правилността на извода, че вменените на подс.П. неизпълнение и нарушение от подс.П. на посочените от обвинението нормативни актове и устройствени правила не могат да се квалифицират като форми на изпълнителното деяние общо престъпление по служба, тъй като липсват останалите елементи от обективния и субективен състав на престъплението по служба – от тези нарушения няма набавена имотна облага за подсъдимата нито за другиго - в случая за фирмата – изпълнител по договора за строителство, нито са настъпили вредни последици за МЗГ. Липсват обективни данни и за престъпната цел за набавяне на такава облага чрез извършване на инкриминираните нарушения. Основателно съдилищата са отнесли пропуснатия съгласувателен финансов контрол за законосъобразност на всички документи и действия преди извършването на разхода по системата на изискване за ”втори подпис” като формално неизпълнение на служебните задължения на П., регламентирани в чл. 19 ал.3, ал.4 и ал.5 от ЗДВФК /ред.ДВ, бр.38/11.05.2004 г./, тъй като непопълненият контролен лист от страна на финансов контрольор от МЗГ, не е било абсолютна пречка подс.П. да се разпореди за изготвянето на два броя платежни нареждания и за придвижването на финансовите документи за извършване на авансовото плащане по издадената от [фирма] фактура № 1288/27.12.2004 г..
По делото е установено, че този пропуск се дължи на обективни пречки - отпуск на служителката от отдел „Финансов контрол” , но тъй като разходът е подписан и от главния счетоводител е осъществена формата на финансов контрол. Вмененото от обвинението неизпълнение от подс.П. на задължението по чл.36д, т.2 и т.5 от Устройствения правилник на МЗГ/ ДВ,бр.107/2000 г./, основателно не е оценено като форма на изпълнително деяние под признаците на състава по чл.282, ал.2,вр. с ал.1 от НК. Изяснено е, че използването на процедурата по § 25 ал.2 от Закона за държавния бюджет на Република България за 2004 г. не е била установена в практиката на МЗГ ; тя е била само една възможност за първостепенните разпоредители с бюджетни средства, но не и задължение на П. да поиска разрешение от Министъра на финансите временно да открие сметка и акредитив в търговска банка за извършване на разплащането по сключения договор за строителство на язовир в общ.К./ спр. показанията на свид.Д./. П. не е действала самоволно и еднолично за превеждането на сумата по договора, а с доклад от 10.12.2004 г. е поискала съгласието на подс.А. да разреши авансовото плащане на основание подписания договор за строителство № РД 51-191/22.12.2004 г.
Правилни са изводите на САС и съставът на СГС, че подс.П. не е допуснала и нарушения на описаните в чл. 36д, т.2 и т.5 от НК от Устройствения правилник на министерството задължение, защото е установено ръководената от нея дирекция е осъществила цялостната подготовка по конкурса за възлагането на обществената поръчка. От установените фактически данни е видно, че при упражняване правата и задълженията, разписани в посочените нормативни и устройствени разпоредби, подс. П. се е ръководила от съдържанието на договора за строителството на процесния язовир. Липсата на контролен лист от финансов контрольор от МЗГ към момента на даване съгласие от П. за изплащането на сумата не се е отразила на системата на предварителен контрол по отношение на извършването финансовия разход, тъй като главният счетоводител, а не директорът на дирекцията , управлявана от П. с подписа си върху счетоводните документи гарантира за извършения финансов контрол.
Ето защо, несъмнено правилен е изводът, че не са налице обективните и субективните признаци от състава на престъплението по чл.282, ал.2,вр. с ал.1 от НК , което се характеризира и със специална цел, свързана с облагодетелстване или на дееца или на другиго като по делото не са налице данни от събраните доказателства, подс.П. да е целяла да набави облага за изпълнителя на строежа на язовира; изборът на изпълнител е следвал законовата процедура, а не лични пристрастия и зависимости.
Верни са изводите, че подс. П. не е преправила съдържанието на частен документ – да е подменила и парафирала страници от сключения Договор № РД 51-191/22.12.2004 г. в резултат на което размерът на авансовото плащане без съгласието на издателя на документа да е увеличен от 10% на 50%, и да го е употребила за доказателство, че съществува право за [фирма] да получи плащане в увеличения размер. От безспорно установените по делото факти правилно е изведено, че не е извършено въздействие върху първично издаден документ, при който да се засяга , подменя волеизявлението на неговия автор; от събрания по делото опис на движение на договора за възлагане на обществена поръчки е изяснено, че съгласувателните подписи върху проектодоговора с отбелязан първоначален размер на авансово плащане от 10%, не са били положени, тъй като е проведена само една съгласувателна процедура на договора, при която е посочен в договора размер на авансово плащане от 50%; по отношение изменения размер на авансовото плащане от 10% на 50%, не е спазен съответния административен ред, наложен в МЗГ, но договорът за строителството на язовира е придобил статут на окончателен, след одобряване на съдържанието на договора от всички длъжностни лица в МЗГ , при липса нормативно установено ограничение за размера на авансово плащане, вкл. и за максимален такъв размер. При извода, че документът е истински частен документ, обвинението за неговата „престъпна” употреба с доказателствена цел е напълно несъстоятелно и изводите, че подс.П. не е осъществила състава на престъпление по чл. 310 ал.1 вр.чл. 309 ал.1 от НК са правилни.
По жалбата на гражданския ищец:
Верни са изводите на инстанционните съдилища за неоснователност на предявения граждански иск на МЗГ срещу подсъдимите за обезщетение за имуществени вреди в размер на 667 641,32 лева, които съставът на ВКС напълно споделя. Правилно е прието, че основанието на гражданския иск в наказателното производство е деянието от състава на престъплението. Подсъдимите са оправдани по повдигнатото им обвинение, тъй като инкриминираното от обвинението деяние не съдържа признаците на престъпление по НК и не представлява деликт, защото няма характер на непозволено увреждане по см. на чл. 45 от ЗЗД. Правилно претенцията за обезвреда от непозволено увреждане е отхвърлена като неоснователна.
Воден от тези мотиви и съгласно чл.354, ал.1,т.1 от НПК, ВКС, ІІІ н.о.
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 98 от 25.03. 2015 год., постановено по внохд №1035/14 год. на Апелативен съд гр. София, с което е потвърдена присъда № 177/ от 24. 06. 2014 год., постановена по нохд №3171/13г. на Софийски градски съд.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
|