Ключови фрази

10
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 126

София, 05.04.2022 г.


Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в закрито заседание на седемнадесети март, две хиляди двадесет и втора година, в състав:

Председател: EМИЛ ТОМОВ
Членове: ДРАГОМИР ДРАГНЕВ
ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА

като разгледа докладваното от съдия Николаева ч. гр. дело № 63 по описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 274, ал. 3, т. 1 ГПК.
Образувано е по частна касационна жалба на Р. Н. Б. срещу определение № 1170 от 08. 11. 2021г. по ч. гр. дело № 832/2021г. на Благоевградски окръжен съд, с което е потвърдено определение № 164 от 20. 08. 2021г. по гр. дело № 1083/2021г. на Петрички районен съд, с което е прекратено производството по подадената от касаторката срещу Р. Д. Б. молба за разрешаване на роденото през 2017г. дете на страните - Р. Р. Б. да напуска пределите на Република България /РБ/, многократно, без съгласието на баща си, за срок от 5 години от влизане в сила на съдебния акт, и за издаване на паспорт на детето.
Жалбоподателката поддържа, че атакуваното определение е неправилно като постановено в нарушение на Конвенцията за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на децата, тъй като въззивният съд не е съобразил установеното релевантно обстоятелство, че малолетното дете Р. е пребивавало повече от 1 година на територията на РБ, [населено място] /от месец юли 2020г./, поради което е придобило обичайно местопребиваване в страната ни. Твърди, че то вече е интегрирано в местната семейна /роднините на майката в РБ – баба и леля/ и социална среда, при което РБ е страната на обичайното му местопребиваване, т.е. международно компетентен по смисъла на горепосочената конвенция по молбата за заместващо съгласие за пътуване в чужбина от страна на единия родител и за издаване на паспорт на детето е българският съд. Посочва, че детето не е незаконно прехвърлено или незаконно задържано в РБ, а е изпратено от упражняващия родителските права родител /майката – молител/ на гости на своите баба и леля по майчина линия. Изискването на българския законодател за напускане пределите на РБ на детето да е нужно съгласие и на двамата родители е позволило на бащата да се възползва от това свое право и да оттегли даденото преди това свое съгласие за пътуване на детето извън РБ. Моли атакуваният съдебен акт да бъде отменен, а делото върнато на сезирания районен съд за произнасяне по същество по молбата с правно основание чл. 127а, ал. 2 СК.
В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване, в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, поставя следните три въпроса: 1. „Компетентен ли е да разгледа иск по чл.127а, ал.2 СК българският съд по отношение на дете с обичайно местопребиваване в Швейцария, в хипотезата когато родителят, който не упражнява родителските права и живее в България, оттегли съгласието си за пътуване на детето в чужбина, поради което детето не може да се върне в държавата по обичайното си местопребиваване?“; 2. „Компетентен ли е да разгледа иск за разрешаване на пътуване на дете в чужбина българският съд по отношение на дете с обичайно местопребиваване в Швейцария, когато в държавата на обичайното местопребиваване няма законово изискване за съгласие на двамата родители за пътуване на детето в чужбина и няма правен способ за разрешаване на подобен спор между родителите?“ и 3. „Придобило ли е ново обичайно местопребиваване дете, което повече от година пребивава в държава, различна от държавата на обичайното му местопребиваване, по причина - липса на съгласие /оттегляне на съгласие/ за пътуване на детето в чужбина от страна на родителя, неупражняващ родителските права, и следва ли това да се счита за „незаконно задържане на дете” по смисъл на чл. 5 и чл. 7 Конвенцията за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на децата?“. Касаторката поддържа и очевидна неправилност на обжалваното определение, изразяваща се в нарушаване на принципа на справедливостта и на принципа за защита на висшия интерес на детето, което поради едно специфично българско законодателно изискване за съгласие на двамата родители за пътуването му в чужбина, повече от година се отглежда от роднини, вместо от родителя, на когото е предоставено упражняването на родителските права, при което здравето му е изложено на риск поради пропуснати задължителни ваксини.
Частната касационна жалба е подадена в срок, от легитимираната страна и срещу подлежащ на касационно обжалване, преграждащ съдебен акт, т. е. тя е допустима.
По основанията за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, Трето гражданско отделение, приема следното:
Първоинстанционното производство /гр. д. № 1083/2021г. на Петрички районен съд/ е образувано по молба на Р. Н. Б. срещу Р. Д. Б., в която молителката е изложила твърдения, че с ответника са сключили граждански брак на 26. 05. 2017г., от който е родено малолетното дете - Р. Р. Б., род. на 29. 09. 2017г. в Локарно, Тичино, Швейцария, където и двамата родители са живели и работили първоначално, но през 2019г. са се разделили, като детето е останало при майката в Швейцария. С влязло в сила на 27. 11. 2020г. решение на Швейцарски федерален съд, е констатирана настъпилата фактическа раздяла между страните; съвместното домакинство е прекратено, считано от 06. 07. 2020г.; постановена е имуществена разделност между съпрузите, считано от 01.04. 2020г.; разпоредено е за срока на раздялата родителските грижи за детето да се пологат от майката, с постоянен адрес в Швейцария; определен е режим на лични контакти на бащата с детето; бащата е осъден да заплаща месечна издръжка на детето и като местоживеене на същото е определен адреса, на който до постановяване на решението е живяло с майка си в Офтринген, Швейцария и на който майката е останала да живее и работи, а бащата през същата година се e прибрал за постоянно в РБ. Молителката е посочила също, че както всяка друга година, така и през 2020г. е завела детето за летния период при баба му по майчина линия в РБ, с намерението да си го прибере обратно в Швейцария. Малко преди това да се случи, бащата е оттеглил даденото по – рано съгласие детето да напуска територията на РБ, поради което се е наложило Р. да остане в дома на баба си и леля си по майчина линия, които полагат грижи за нея, а Р. Б., която живее и работи в Швейцария, се прибира при всяка възможност. Макар да иска детето да живее с нея в Швейцария, където има устроени дом и среда, личен лекар, заради оттегленото съгласие на бащата, майката няма право да вземе детето при себе си. Така според нея от една страна, се вреди на детето, което пропуска задължителните ваксинации по швейцарския имунизационен календар при личния си лекар, а и рискува да не започне задължителното с оглед на възрастта според швейцарския закон посещаване на детска градина. От друга страна се възпрепятства изпълнението на чуждестранния съдебен акт относно упражняването на родителските права, предоставени на молителката. Б. е поискала сезираният съд да постанови решение, с което да разреши на детето да пътува извън пределите на РБ, многократно, без съгласието на своя баща, за срок от 5 години от влизане в сила на съдебния акт и да му издаде международен паспорт.
Сезираният първоинстанционен съд е прекратил производството по молбата с правно основание чл. 127а, ал. 2 СК поради липса на международна компетентност на българския съд, приемайки че то попада в предметния обхват на Конвенцията за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на децата, според чл. 5, т. 1 от която, релевантният критерий е обичайното местопребиване на детето, което в случая е в Швейцария.
За да потвърди първоинстанционното преграждащо определение, Благоевградският окръжен съд е намерил, че за своята международна компетентност съдът следи служебно, независимо от това дали тази компетентност се урежда от регламент на ЕС, от двустранен договор със страна - нечленка на ЕС, от международна конвенция, приета от РБ, или от КМЧП, който намира приложение само, ако не са приложими други международни актове. Съгласил се е с извода на първоинстанционния съд, че за определяне на международната компетентност по настоящото дело, приложение следва да намери Конвенцията за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на деца /Конвенцията/, ратифицирана от РБ със закон, приет от 40 НС на 18. 01. 2006г., обн. ДВ, бр. 9 / 27. 01. 2006г., която е ратифицирана и от Конфедерация Швейцария. Конфедерация Швейцария не е страна - членка на ЕС и по спорове с международен елемент и нейно участие не намира приложение Регламент /ЕО/ № 2201/2003г.. Посочил е, че горепосочената конвенция има предимство пред българското право, включително пред ГПК и КМЧП /чл. 3 КМЧП/. Според чл. 127а, ал. 2 СК, определящ основанието на депозираната от Б. молба, при разногласие между родителите относно въпросите, свързани с пътуване на дете в чужбина и издаването на необходимите лични документи за това, спорът се решава от районния съд по настоящия адрес на детето, след изслушване на другия родител. В случая липсва писмено съгласие на бащата на детето, който е оттеглил по – рано даденото такова, щом Р. е доведена в РБ от майка си, за да прекара лятната ваканция през 2020г.. Въззивният съд е посочил, че в производството по чл. 127а, ал. 2 СК се цели разрешаването на спор за граждански права относно детето на страните, а не спор относно упражняването на родителските права, който вече е бил разрешен с влязло в законна сила решение на Швейцарския съд. Решаването на спора по чл. 127а, ал. 2 СК е относимо към осигуряване съгласието на родителя - чрез заместващо решение за пътуването на детето извън РБ. Цел на горепосочената Конвенцията е да определи държавата, чиито органи имат компетентност да вземат мерки, отнасящи се до упражняване на родителската отговорност, а терминът "родителска отговорност", според чл. 1, ал. 2 включва родителска власт, която определя правата, правомощията и отговорностите на родителите по отношение личността и имуществото на детето. Тези мерки могат да се отнасят, съгласно чл. 3, б. "b", и до правото на упражняване на родителските права, касателно грижата за личността на детето и по - специално правото на определяне на неговото местопребиваване, както и правото на лични отношения, включително правото на отвеждане на детето за определен период на място, различно от обичайното му местопребиваване. Заключил е, че спорът по чл. 127а СК, попада в предметния обхват на Конвенцията, като не е сред изключенията, посочени в чл. 4 /в този смисъл е цитирал определение № 6 / 03. 08. 2017г. по ч. гр. д. № 450/2017г. на I г.о. на ВКС/. Съгласно чл. 5, ал. 1 Конвенцията, компетентни да вземат мерки за закрила на детето имат съдебните или административните органи на договарящата държава, в която детето има обичайно местопребиваване към момента на сезирането им. Благоевградски окръжен съд е посочил, че макар в Конвенцията да не се съдържа легална дефиниция на понятието "обичайно местопребиваване", то такава се извлича от практиката на СЕС. В решение на СЕС по дело С-497/10, понятието "обичайно местопребиваване" по смисъла на чл. 8 и чл. 10 Регламент (ЕО) № 2201/2003г. на СЕ относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по брачни дела и дела, свързани с родителската отговорност, е прието, че същото трябва да се тълкува в смисъл, че това е мястото, което отразява определена интеграция на детето в социална и семейна среда. В конкретния случай е счел за установено, че детето на страните е родено в Швейцария, като то не е живяло на територията на РБ, а е адресно регистрирано на адреса на неговата майка в Швейцария, където според съдебното решение по повод на раздялата на родителите, майката е оторизирана да упражнява родителските си права, т.е. обичайното местопребиваване на детето е в Конфедерация Швейцария. Анализирайки практиката на СЕС /решение по дело С-523/2007/ е посочил, че според СЕС понятието "обичайно местопребиваване" по смисъла на чл. 8, § 1 Регламент /Е0/ № 2201/2003г. е това пребиваване, което съответства на мястото, изразяващо определена интеграция на детето в социалната и семейната среда, като се вземат предвид продължителността, редовността, условията и причините за престоя на територията на държава - членка, както и причините за преместването на семейството в тази държава, гражданството на детето, мястото и условията за обучение в училище, лингвистичните познания, както и семейните и социални отношения, поддържани от детето в посочената държава. Националната юрисдикция дължи да установи обичайното пребиваване на детето при отчитане на всички фактически обстоятелства, специфични за конкретния случай, като съобрази и мястото, където е центърът на интересите на детето, както и че престоят на детето в определена държава не трябва да бъде непрекъснат, за да се приеме, че там е неговото обичайно местопребиваване.
Въз основа на представените по делото доказателствата, въззивният съд е намерил, че майката и детето са живяли легално в Конфедерация Швейцария, където детето е посещавало детско заведение, установили са социални и приятелски контакти в селището, където е постоянният им адрес. Майката работи въз основа на трудово правоотношение и има постоянна работа, като в Швейцария са личният лекар на детето и там се изпълнява имунизационния му календар. Поради това е заключил, че според чл. 5 Конвенцията, компетентен да се произнесе по молбата с правно основание чл. 127а, ал. 2 СК е съдът в Конфедерация Швейцария. Тази компетентност е абсолютна и се изключва само в изрично посочените хипотези на чл. 9 и чл. 10, които не са осъществени, като дерогира действието на чл. 7 КМПЧ. За неоснователни е приел доводите на майката, че поради престоя на детето в родното село на роднините му по майчина линия - [населено място], [община], е настъпила промяна на обичайното местопребиваване на детето, която обосновава компетентността на българския съд. Това е така според решаващия съд, тъй като е очевидно, че с оглед на условията и причините за престоя на детето на територията на РБ, макар и за период вече по - дълъг от една година, поради отчитане гражданството на детето, мястото и условията за обучение в училище, лингвистичните познания, както и семейните и социалните отношения, не са налице убедителни доказателства за това, че Р. е променила обичайното си местопребиваване и е придобила ново такова на територията на РБ. Подчертал е, че не са налице основания, въз основа на които да се приеме, че правило на чл. 5 Конвенцията е неприложимо към настоящия казус, тъй като липсват данни, че детето е изведено незаконно от държавата, където е имало обичайно местопребиваване от някой от родителите си, или е налице незаконно задържане на детето, понеже бащата – български гражданин е упражнил едно признато му от закона право да оттегли съгласието си за пътуването на детето в чужбина. Следователно не са налице основанията на чл. 7 Конвенцията, които да дерогират приложението на чл. 5 от същата.
От поставените първи и трети въпроси на касаторката може да бъде изведен и преформулиран съгласно правомощията на касационната инстанция според т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС следния правен въпрос: Придобитото ново обичайно местопребиваване по смисъла на чл. 5, ал. 2 вр. с чл. 7, ал. 1 Конвенцията за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на деца от непълнолетно лице, което най – малко една година пребивава в държава, различна от държавата по първоначалното му обичайно местопребиваване, обуславя ли международна компетентност на съда на втората държава да разгледа молба, касаеща спор за родителска отговорност?. Този правен въпрос удовлетворява изискването за общо основание за допускане на касационното обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК и т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, тъй като е обусловил решаващите правни изводи на съда в атакуваното решение. По отношение на него е осъществено и допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. По приложението на чл. 5 Конвенцията за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на деца е налична практика на ВКС, обективирана в определение № 156 от 03. 08. 2017г. по ч. гр. д. № 450/2017г. на Първо г.о., която се споделя от настоящият състав. Според последната, международната компетентност за разглеждане и разрешаване на спор по чл. 127а, ал. 2 СК се определя от горепосочената Хагска конвенция за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на децата, когато международният елемент е свързан с държава, която не е член на ЕС и поради това спрямо нея не е приложим Регламент /ЕО/ № 2201/2003г., но е ратифицирала Конвенцията, както е в случая. Според чл. 5, ал. 1 Конвенцията компетентни да вземат мерки за закрила на детето са съдебните или административните органи на договарящата държава, в която детето има обичайно местопребиваване, а според чл. 5, ал. 2 - в случай на промяна на обичайното местопребиваване на детето в друга договаряща държава, компетентност имат органите на държавата, в която е новото му обичайно местопребиваване. Според чл. 7, ал. 1 Конвенцията, когато детето е изведено незаконно от държавата, където е имало обичайно местопребиваване, органите на тази държава запазват своята компетентност само до момента на придобиване на обичайно местопребиваване в друга договаряща държава, което се случва ако детето е пребивавало в другата държава най - малко една година, след като лицето, имащо право да упражнява родителски права, е узнало или е трябвало да узнае за местонахождението му и в този период не е подало молба за неговото връщане, и детето се е интегрирало в новата си среда. Следователно само ако обичайното местопребиване на детето към момента на сезиране на българския съд с молбата по чл. 127а СК е на територията на РБ, българският съд е международно компетентен да я разгледа. Въззивният съд в съответствие с нормата на чл. 7, ал. 2 Конвенцията е преценил, че по конкретното дело не е налице незаконно прехвърляне на детето на територията на РБ, доколкото през юли 2020г. упражняващата родителските права майка на малолетната Р. я е довела от Швейцария, където е било обичайното й местопребиваване, в РБ, като според законодателството на Швейцария не е било необходимо съгласие на бащата за това пътуване, т.е. то не съставлява правонарушение, а проявление на ефективно упражняване на родителски права. Бащата, живеещ в РБ, отново в съответствие с действащото право в РБ е оттеглил даденото съгласие за пътуване на детето в чужбина, т.е. няма и незаконно задържане на детето според решаващият съд. Всъщност самата молителка не навежда довод за незаконно прехвърляне или задържане на детето в РБ, в която хипотеза е регламентирана специална процедура по Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца /чл. 8/, според която следва да е направено искане от родителя или компетентен орган за връщане на детето в държавата по обичайното му местопребиваване. Предмет на настоящото дело е не връщане на незаконно прехвърлено или задържано дете в държавата по обичайното му местопребиваване, а искане за издаване на заместващо съгласие на бащата за пътуване на детето извън територията на РБ и на международен паспорт на Р.. В това производство по чл. 127а, ал. 2 СК евентуално незаконно прехвърляне или задържане на дете по смисъла на двете Хагски конвенции, посочени по - горе, би било релевантно единствено при преценката за международната компетентност на сезирания съд, но само ако детето не е придобило ново обичайно местопребиваване в държава, различна от държавата по първоначалното местопребиваване, от което е незаконно отстранено. Това е така, тъй като дори и да е незаконно прехвърлено или задържано според чл. 7, ал. 2 Конвенция за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на децата, щом детето е пребивавало в другата държава, различна от държавата по първоначалното му обичайно местопребиваване, най – малко една година от узнаване на обстоятелствата по чл. 7, ал. 1, б. „б“ и се е интегрирало в новата си среда, както е по настоящото дело, то международно компетентен е съдът по новото му обичайно местопребиваване /чл. 5, ал. 2/. В тази хипотеза, дори и да е установено незаконно прехвърляне или задържане на дете, по отношение на компетентния съд е приложимо правилото на чл. 5, ал. 2 Конвенцията, а не изключението по чл. 7, ал. 1 от същата. В случая касаторката е депозирала молбата си с правно основание чл. 127а, ал. 2 СК на 22. 07. 2021г., а малолетната Р. пребивава в РБ от юли 2020г., интегрирана в семейната и социална среда на баба си и леля си по майчина линия в [населено място], Петричко, т. е. най – малко една година има обичайно местопребиваване на територията на РБ, поради което независимо от причината за това, новото обичайно местопребиваване съгласно чл. 5, ал. 2 Конвенцията обуславя международната компетентност на българския съд. Съобразно гореизложеното даденото разрешение на горепосочения правен въпрос от въззивния съд противоречи на разрешението в цитираната практика на ВКС, поради което следва да бъде допуснато касационно обжалване по този въпрос.
В съответствие с изложеното досежно релевантността на евентуално незаконно прехвърляне или задържане на малолетната Р. по процесния спор, поставеният от касаторката въпрос: Незаконно ли е задържането на дете по смисъла на Конвенцията когато родителят, който не упражнява родителските права, не е дал или е оттеглил съгласие за пътуването му в държавата по първоначалното му обичайно местопребиваване? е без значение за крайния изход на делото, поради което спрямо него не е осъществено общото основание за допускане на касационния контрол – достатъчно основание, за да не бъде допускан такъв. Вторият поставен въпрос също не е обуславящ за крайния изход на делото, по него въззивният съд не се е произнасял, а и не е бил длъжен да съобразява законодателството на Швейцария, доколкото Конвенцията не въздига като критерий при определяне на компетентния съд различията в националните правни уредби на държавите, страни по Конвенцията и не предвижда компетентност за българския съд на основание липса на правен способ в законодателството на съда по първоначалното обичайно местопребиваване на детето за разрешаване на спорове относно съвместното упражняване на родителски права. Не е налице и релевираната очевидна неправилност на атакуваното въззивно определение.
По съществото на частната касационна жалба:
От твърденията на молителката в молбата й по чл. 127а, ал. 2 СК и приложените писмени доказателства може да бъде направен извод, че четиригодишното понастоящем дете Р. има ново обичайно местопребиваване на територията на РБ, където се отглежда повече от една година /от лятото на 2020г./ от семейството на своята майка – нейните баба и леля, в [населено място], общ. Петрич, където с оглед и на българското си гражданство е намерило новата си интеграция. При това положение съгласно правилото на чл. 5, ал. 2 Конвенцията и при неприложимост на изключението по чл. 7, ал. 1 от същата, компетентен да разгледа молбата на Р. Б. с правно основание чл. 127а, ал. 2 СК е българският съд. В интерес на малолетното дете е преценката по спора по чл. 127а, ал. 2 СК между неговите родители да бъде разрешен от съда по настоящото му обичайно местопребиваване, което от лятото на 2020г. е установено трайно на територията на РБ. Майката, на която е предоставено упражняването на родителските права, не се е възползвала от правата си по Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца, за да поиска връщане на Р. в държавата по първоначалното й обичайно местопребиваване. Това не я лишава от възможността да сезира съда по настоящото обичайно местопребиваване на детето с молба с правно основание чл. 127а, ал. 2 СК за издаване на заместващо съгласие на бащата за пътуване на Р. извън РБ, напротив тази правна възможност е изцяло в интерес на детето и ефективното упражняване на родителските права от родителя, на когото те са предоставени. Това е и смисълът и целта на нормите на чл. 5 и чл. 7 Конвенцията, приложима по делото, за да може в най – голяма степен да бъде защитен висшия интерес на детето, като бъде осигурено по най – щадящ и безболезнен за него начин ефективното му отглеждане и възпитание, при възложеното упражняване на родителските права на майката. Местно компетентният български съд според чл. 127а, ал. 2 СК е районният съд по настоящото местоживеене на детето, а именно Петрички районен съд.
Атакуваното определение следва да бъде отменено като неправилно, а делото – върнато на сезирания Петрички районен съд за разглеждане на молбата с правно основание чл. 127а, ал. 2 СК.
Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение

О П Р Е Д Е Л И:

ДОПУСКА касационно обжалване на определение № 1170 от 08. 11. 2021г. по ч. гр. дело № 832/2021г. на Благоевградски окръжен съд.
ОТМЕНЯ определение № 1170 от 08. 11. 2021г. по ч.г р. дело № 832/2021г. на Благоевградския окръжен съд и ВРЪЩА делото на Петрички районен съд за произнасяне по молбата с правно основание чл. 127а, ал. 2 СК.
Определението не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.