О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 265 [населено място], 17.05.2022г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в закрито заседание на четвърти май, през две хиляди двадесет и втора година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 820/2020 год. и за да се произнесе съобрази следното: Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ХипоКредит„АД против решение № 2634/28.11.2019 г. по гр.д.№ 681/20019 г. на Софийски апелативен съд, с което е отменено решение № 3957/18.06.2018 г. по гр.д.№ 20659/2014 г. на Софийски градски съд и вместо това е постановено отхвърляне на предявените от „ХипоКредит” АД против С. Б., Д. Т. и „Консултантско-лизингова къща София„ ЕООД искове, с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр. с чл.240 ал.1 ЗЗД, за осъждане ответниците, при условията на солидарна отговорност, да заплатят на ищеца сумата от 90 000 евро – част от непогасена главница по договор за заем № НСТ – 2000 -096-[ЕИК]/11.05.2005 г., в общ размер от 139 532,74 евро. Касаторът се позовава на съществено процесуално нарушение на въззивния съд, тъй като в противоречие с принципа за диспозитивното начало в процеса е разгледал нищожност на договорната клауза за наказателна лихва / с характер на неустойка / не в съответствие с въведения от ответницата Д. Т. довод – наказателна лихва от 1 % без краен срок за начисляване - а като противоречаща на добрите нрави поради уговорено начисляване на същата както върху падежираната, обуславяща основание за заплащането на наказателна лихва, така и върху непадежирана част от главницата. Отделно излага доводи, че съдът неправилно е отказал да съобрази релевантни за произнасянето си по действителността на клаузата обстоятелства, като : сключването на договора за заем и от заемател - търговско дружество – ответника „Консултантско – лизингова къща София„ ЕООД, спрямо който касаторът счита ,че договорната клауза не може да се обяви за нищожна , поради противоречие с добрите нрави; особеностите на пазара на кредитиране към датата на сключване на договора и конкретно размера на законната лихва за забава, спрямо която на годишна база договорената наказателна лихва е дори по-малка; ясното и разбираемо формулиране на клаузата и индивидуалното й договаряне, поради което ответниците са могли да разберат смисъла й и да я приемат, в съответствие с принципа за свободата на договаряне; недобросъвестността на заемателите, преустановили редовното обслужване по договора за заем още през 2007 г., който продължителен период на неизпълнение, а не съдържанието на уговореното, обуславя високия размер на начислена неустойка; възможността във всеки един момент заемателите да погасят кредита, след като са считали условията на договора за неморални и непосилни. Касаторът оспорва и правилността на изводите на съда за нищожност поради противоречие с добрите нрави на тристраннния договор за гаранция, сключен между всяка от страните и „ Кредитекс“ ООД. Формира касационен довод за неправилност, основан на съображението на съда за наличието на свързаност между „ ХипоКредит„ ООД и „Кредитекс„ООД, независимо че към момента на сключването на договора за гаранция обстоятелствата, на които съдът обосновава качеството им на „свързани лица„ не са били налице. В този смисъл страната намира, че преценката за действителност на неустоечната клауза е направена съобразно обстоятелства, последващи момента на сключването й, в противоречие с релевантния за преценка момент – сключването на договора. Изложени са съображения за неправилността на изводите на съда, предвид характеристиката на сключения договор за гаранция – „ гаранционна сделка „ по смисъла на чл.3 ал.1 т.1 вр. с чл.2 ал.1 т.7 от Закона за кредитните институции, в конкретния случай осигуряващ капиталовата адекватност на „ХипоКредит „ ООД ,с оглед отговорността му като емитент на публични корпоративни облигации, чрез постъпленията от които финансира дейността си. Оспорва извода на съда, че „при уговорената схема на плащане и свързаност на двете дружества - „ХипоКредит „ АД и „Кредитекс“ ООД – поемането на гаранционни задължения от двете дружества не води до обезпечаване на изпълнението на задълженията на заемателите по договора за заем, а обективно затруднява изпълнението им„. И тук се поддържа довода, че спрямо юридическото лице – търговец „ Консултантско-лизингова къща София„ ЕООД не може да бъде прогласена нищожност, поради противоречие с добрите нрави. Изтъква се и довода, че за нищожността на договора за гаранция съдът се е произнесъл без конституиране на страната по същия - „Кредитекс„ООД, като страна в производството и формираната сила на пресъдено нещо не би му била противопоставима. Оспорват се изводите на въззивния съд , че заемодателят има качеството на „междинен гарант„ по силата на поетите с договора за гаранция задължения, за превеждане на дължимите от заемателите към „ Кредитекс“ ООД вноски по договора за гаранция, прихващайки сумите от заплащаните му погасителни вноски по договора за заем. Касаторът оспорва и извода на съда , че с бездействието си да се противопостави на последните две плащания / от 20.03.2009 г. и 24.11.2010 г./, като предсрочно погасяване на главницата по заема / предплащане на все още неизискуема главница / от страна на заемателите, е приел последното с конклудентни действия, независимо че заемателите не са спазили задължението си по договора - чл. 6.3 б.“б“ - предварително да го уведомят за предплащането. По начало касаторът намира, че в платежните нареждания заемателите не са посочили такова основание - предплащане на главницата, поради което за него не е възниквало задължение да материализира воля приема или не същото. Счита, че с тези си изводи съдът е приложил различна по смисъл от уговореното договорна клауза. Отговор на касационната жалба е постъпил само от Д. Т., с възражения относно обосноваването на основание за допускане на касационното обжалване, съобразими при произнасянето по-долу. С определение № 32/18.02.2021г. производството по делото е спряно, на основание чл.292 ГПК, до произнасяне на ОСГТК на ВКС,с тълкувателно решение по тълкувателно дело № 1/2020 г. , по въпроса за служебното задължение на съда да следи за нищожността на сделка / аналогично би било разрешението и за нищожността на отделна договорна клауза /. Предвид постановяването на Тълкувателно решение № 1/27.04.2022 г. по тълк.дело № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС, производството следва да бъде възобновено от фазата по допускане на касационното обжалване – чл.288 ГПК. Върховен касационен съд, първо търговско отделение намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК , от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт . За да се произнесе по допускане на касационното обжалване,в обхвата на касационните доводи и формулираните въпроси, настоящият състав съобрази следното : Ищецът „ХипоКредит“АД претендира от ответниците – Д. Б. / понастоящем Т. /, С. Б. и „ Консултантско-лизингова къща София„ ЕООД, при условията на солидарност, част от дължима главница по договор за заем , сключен на 11.05.2005 г., в размер на 176 024,70 лева , при условията на обявена на заемателите – ответници предсрочна изискуемост. Твърди, че след 24.11.2010 г. ответниците не са извършвали никакви погашения по заема, в съответствие с датите на падежи по погасителния план. Сумите от предходно извършени 27 плащания заемодателят твърди да е разпределил, в погасяване на задължения на заемателите по реда, предвиден в чл.10.6 от договора. Съобразно този ред, преференциално спрямо всички дължими плащания са служебни преводи към “ Кредитекс „ ЕООД на суми , от името и за сметка на заемателите , дължими от последните към същото дружество по силата на сключен договор за гаранция. Трети по ред подлежат на прихващане от постъпващите суми дължими наказателни лихви , уговорени в чл.8.1 от договора за заем , който гласи че : В случай на неплащане или частично плащане на която и да е месечна погасителна вноска на съответната й дата на дължимо плащане или при настъпване на случай на неизпълнение по договора / дефиниран в раздел 14 от същия / , заемателите дължат на „ХипоКредит „ АД допълнителна лихва в размер на 1% месечно / 12 % на годишна база / върху цялата непогасена главница. Наказателната лихва се дължи до момента на пълното и окончателно погасяване на всички просрочени суми за лихва и главница или до отстраняване случая на неизпълнение, в това число и за деня, в който това бъде извършено. С отговорите на исковата молба всеки от ответниците е противопоставил възражение за нищожност на договора за кредит / заем /, на основания, част от които отречени от съдилищата и които не се поддържат в настоящата инстанция. Оспорили са отделно клаузата за наказателна лихва, с характера на неустойка, като нищожна, поради противоречие с добрите нрави. Позовават се на обстоятелството, че уговорената наказателна лихва е без краен срок за начисляване. Оспорен е от ответницата Д. Т. – като нищожен, поради противоречие с добрите нрави, липса на основание, без предмет и като заобикалящ закона - и сключения между страните и „Кредитекс„ ООД договор за гаранция , според който : „Кредитекс„ ООД поема да гарантира пред „ ХипоКредит „ АД изпълнението на задълженията на ответниците по договора за кредит.Член 02 – предмет на договора - гласи , че „ „Кредитекс се задължава към „Хипокредит“АД, в случай че клиентите не извършат дължими и изискуеми погасителни плащания по кредита непрекъснато в продължение на 6 месеца, „Кредитекс“ ООД да започне да отговаря пред „ХипоКредит“ АД за изплащането на задълженията им по договора за кредит, като „ХипоКредит“АД се задължава да предяви иска си първо срещу клиентите и поръчителите и едва ако не бъде напълно удовлетворен, в т.ч. при принудително изпълнение, да иска плащане от „Кредитекс„ ООД. За поетите от последното дружество задължения заемополучателите дължат първоначална и ежемесечни премии, които „ХипоКредит „ АД се задължава да превежда на гаранта, удържайки ги от постъпващите плащания, които е договорено да включват както месечната погасителна вноска по кредита, така и дължимата към гаранта месечна премия . Премиите не подлежат на връщане, независимо дали гаранцията ще бъде „ ефектирана „ . Същевременно отговорността на гаранта по силата на сключения договор за гаранция е уговорено да възникне / ефектиране / при постъпване на надлежно подписано и подпечатано от „ХипоКредит“АД искане - уведомление за плащане по гаранцията, с което да се удостоверява изпълнението на условията и обстоятелствата по чл.02 от договора за гаранция. Клиентите се считат в неизпълнение по договора за кредит , вкл. до изпълнението на всички техни задължения към „Кредитекс“ ООД, в съответствие с договора за гаранция / чл.05 б. „а“ и „б“ / . Съгласно чл.06 от договора за гаранция клиентите се задължават да изплатят на „Кредитекс“ООД в пълен размер всички суми, платени от дружеството на „ХипоКредит“АД при условията на договора за гаранция, в срок до 2 работни дни след извършването на всяко такова плащане .В противен случай дължат обезщетение за забава, в размер на наказателната лихва, уговорена в преждеупоменатия чл.8.1 от договора за кредит, до момента на пълното изплащане на всички задължения към „Кредитекс“ООД. Чл. 07 от договора за гаранция предвижда, че при ефектиране на гаранцията „Кредитекс“ ООД има правото, но не и задължението да извършва частични плащания и/или да погаси изцяло непогасената главница по всяко време преди крайния срок за погасяване по кредита, както и че извършвайки каквото и да е плащане има правото, не и задължението да встъпи в правата на „ХипоКредит„АД към заемателите, вкл. по обезпеченията на кредита. Позовавайки се на чл. 02 вр. с чл.05 вр. с чл. 07 от договора за гаранция, ответниците са поддържали нищожност на договора, противоречие с добрите нрави, предвид обстоятелството, че размерът на дължимите към гаранта премии възлизат на 80 000 евро или около 50 % от уговорения кредитен ресурс от 175 000 евро – морално нетърпими и житейски неприемливи условия на договорено възмездно поръчителство, както и предвид обстоятелството, че гаранта има правото , не и задължението да гарантира изпълнението на заемателите към заемодателя, в случай на тяхно неизпълнение. В съвкупност считат, че уговорените условия правят отговорността на гаранта повече от субсидиарна, на практика нереализуема, като се съобразят условията за ефектиране на гаранцията, изцяло зависещи от кредитодателя, чийто мажоритарен собственик се явява гаранта. Акцентира се и на обстоятелството, че дори да биха погасили задълженията си към „Кредитекс“ ООД, за изплатени от него в полза на „ХипоКредит“ АД техни задължения по кредита, заемателите ще продължават да дължат при затормозяващите условия на наказателната лихва по чл.8.1 от договора за кредит. Ответниците възразяват, че ако се съобразят последните две плащания в значителен размер, без приспадане на дължими към заемодателя наказателни лихви и премии към гаранта „Кредитекс“ ООД , са погасили задълженията си към ищеца. Първоинстанционният съд е уважил иска, като е счел за преклудирани възраженията на Д. Т. за нищожност на договора за гаранция. Самостоятелно произнасяне по възражението за нищожност на неустоената клауза / за наказателна лихва / по договора за кредит решението не съдържа, като всички възражения за нищожност на договора са отхвърлени поради ясното и недвусмислено материализиране волята на страните. Въззивният съд е отменил първоинстанционното решение и отхвърлил иска, като е споделил за основателни възражението за нищожност на клаузата за наказателна лихва / неустойка / в договора за кредит и на договора за гаранция, поради противоречие с добрите нрави. Относно неустоечната клауза съдът се е обосновал с обстоятелството, че е уговорена дължимостта на наказателната лихва и върху все още неизискуема част от главницата по кредита, при това до пълното погасяване на всички задължения от главница и лихва . Съдът е отчел, че за целия срок на договора заемодателят е удържал наказателна лихва от 82 280,18 евро / съгласно заключение на СИЕ /. Позовавайки се на приетото в ТР № 1/15.06.2010 г. по тълк.дело№ 1/2009 г. на ОСГК на ВКС, съставът е счел, че за да не би излизала извън присъщите си обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, неустойката за забава за плащане на изискуема част от общото задължение следва да се начислява на база тази именно част от задължението, а върху целия остатък – само ако е станал предсрочно изискуем. В обосноваване на нищожността съдът е отчел обезпечеността на изпълнението - чрез поръчителство, ипотека върху 4 недвижими имота, запис на заповед , както и чрез преждекоментирания договор за гаранция. Съобразил е, че отговорността за забава на погасителна вноска , дори на част от такава изискуема вноска / и неизискуемост на остатъка по кредита /, не би могла логично да влече по-голяма санкция за заемателите, отколкото при обявяване кредита за предсрочно изискуем / при изискуемост на цялата главница по кредита /, в който случай спира да се начислява договорна лихва, докато при начисляваната за забава наказателна лихва, начисляването на договорната / възнаградителна / лихва продължава. Относно нищожността на договора за гаранция, съдът е обосновал такава поради противоречие с добрите нрави, считайки за необходимо да изследва клаузите му във връзка със сключения договор за заем,спрямо който е счел договора за гаранция акцесорен. Съдът приема , че с разпоредбите на чл. 2.3.2,чл.4.3“в“ , чл.10.5 и чл.10.6 от договора за заем, страните по същия са сключили паралелно договор за насрещна гаранция / по смисъла на чл.2 б.“с“ от Еднообразните правила за гаранциите, платими при поискване – на Международната търговска камара в Париж/ , поета от кредитодателя, в обезпечаване задълженията на заемателите по договора за гаранция – по заплащането на първоначалната / директно удържана от размера на кредита / и последващите помесечни премии към гаранта / удържани от постъпленията в погасяване на кредита /, по който договор заемателите се явяват наредители / уговарящи /, „ХипоКредит„ АД – междинен гарант, а „ Кредитекс „ ООД – бенефициер. Тази насрещна гаранция съдът е счел инкорпорирана и в чл.09 от договора за гаранция, подписан и от трите страни. Прието е ,че доколкото междинният гарант не може да противопостави възражения, свързани с валутното / обезпечаваното / отношение, то тази насрещна гаранция е уговорена като абстрактна. Абстрактността, обаче, съдът е счел, че не може да се абсолютизира и противопостави, в случай че гаранцията предоставя възможност за злоупотреба с права и за недобросъвестност на бенефициера / в случая „Кредитекс„ ООД, визиран от съда като „ първоначален гарант “ /. В такава хипотеза съдът е счел, че следва да бъде съобразено и валутното / обезпечаваното / отношение – договора за гаранция . Така всяко от дружествата съчетава едновременно качествата на бенефициер и гарант по двете гаранционни правоотношения - инкорпорираното в договора за заем и това по договора за гаранция , като второто обезпечава изпълнението на договора за заем, а първото обезпечава изпълнението на заемателите като наредители по договора за гаранция, при това „ХипоКредит“ АД се е задължило да обезпечи приоритетно, спрямо собствените си вземания по договора за кредит, вземанията на гаранта, обезпечаващ от своя страна изпълнението на договора за заем. Към тези съображения съдът е счел за необходимо „ да добави„, че „Кредитекс„ ООД е мажоритарен собственик на „ ХипоКредит„ АД и като такъв – с възможност да упражнява контрол върху действията на кредитодателя и конкретно тези за ефектиране на гаранцията, съгласно чл. 05 от договора за гаранция. Оттук въззивният съд е направил извод, че финансовия риск от неизпълнение на договора за заем чрез договора за гаранция се прехвърля върху „Кредитекс„ ООД, след което, при това значително по-висок, се прехвърля отново на „ХипоКредит„ АД, посредством насрещната гаранция. При установената схема на плащания и свързаност на двете дружества, въззивният съд е приел , че поемането на гаранционни задължения не води в действителност до обезпечаване на изпълнението на задълженията на заемателите по договора за заем, а напротив – обективно затруднява изпълнението им, създава предпоставки за неизпълнение, генерира допълнителни лихвени плащания в тежест на заемателите / месечни премии по договора за гаранция и наказателна лихва , в случай на забава за плащането им / , погасявани приоритетно, преди погасяване на присъщите им задължения по договора за заем от месечни погасителни вноски и договорна лихва. Съдът изрично е акцентирал на изводима нищожност от клаузата на чл.05 от договора за гаранция, съдържаща условията за ефектирането й, доколкото двете гаранционни сделки в съвкупност водят до противна на обезпечението цел , в разрив с интереса на заемателите и принципа за добросъвестност. В резултат на обоснованата нищожност на клаузата за наказателна лихва в договора за заем и на договора за кредит и съобразно извършените от заемателите плащания по кредита – последните две на значителна стойност, съдът е приел, че липсва доказано изискуемо вземане на ищеца от главница по кредита. Съдът е приел, че с последните две плащания заемателите са упражнили право на предплащане на кредита, съгласно изрична договорна клауза, която го урежда – чл.6.3 б.“а“. Макар ответниците да не са отправили, в съответствие с чл.6.3 б.“б“, предварително писмено уведомление за предплащане, 10 работни дни преди последното, съдът е счел, че с бездействието си да откаже съобразяването му като предплащане в разумен срок, ищецът с конклудентни действия е манифестирал воля за това. Установено е по делото, че част от постъпилите на 20.03.2009 г. и 24.11.2010 г. суми са заделени от заемодателя, за погасяване на бъдещи изискуеми вземания по договора за кредит, съответно последващо осчетоводени, но това обстоятелство съдът е счел за непротивопоставимо на ответниците – „вътрешен факт за самото дружество „. В изложението по чл.284 ал.3 ГПК касаторът формулира следните въпроси : 1/ Може ли съдът да се произнесе по невъведено от страната съображение за нищожност на неустоечна клауза, уговорена в договор за заем, поради противоречие с добрите нрави ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с приетото в решения по т.д.№ 2673/2018 г. и т.д.№ 4123/2013г. на ІІ т.о. и по гр.д.№[ЕИК] г. на ІV г.о. на ВКС; 2/ Приложимо ли е правилото , установено в т.4 на ТР № 1/15.06.2010 г. по тълк. дело №1/2009 г. на ОСТК на ВКС, касаещо базата върху която следва да се изчислява размера на дължима неустойка за забава, при плащане на покупната цена по приватизационния договор, ако в договора не е определен начина, по който следва да се определи размера на неустойката, към договор за заем по чл.240 ЗЗД , когато в последния страните изрично са уговорили начин за определяне размера на неустойката ? Може ли да се обяви за нищожна, поради противоречие с добрите нрави, клаузата за неустойка единствено на основание, че е начислявана върху останалата непогасена главница по договора за заем, при положение че абсолютната стойност на надбавката при неизпълнение е близка до законовата лихва за периода ? – въпросът обосноваван в идентична хипотеза, поради противоречие с приетото в решение по т.д.№ 563/2009 г. на І т.о. на ВКС / упоменати са също, макар не изрично като относими към обосноваване на допълнителния селективен критерий, решенията по т.д.№ 48682010 г. на ІІ т.о., гр.д.№ 969/2009 та І. г.о. и гр.д.№ 5477/2007 г. на V г.о. на ВКС / ; 3/ Следва ли, при преценка дали неустоечната клауза по договор за заем е нищожна, съдът да обсъди всички обстоятелства по делото, вкл. това че един от солидарните длъжници е търговец ? Може ли да съществува нищожна неустоечна клауза между търговци, при положение че условията на договора са били ясни и известни на страните към момента на сключването му ? – въпросите обосновавани в същата хипотеза, поради противоречие с приетото в решение по т.д.№ 563/2009 г. на І т.о. на ВКС и по гр.д.№ 2956/2016 г. на ІV г.о. на ВКС ; 4/ Към кой момент, при направено възражение за нищожност, съдът следва да прецени дали заемодателят по договор за заем и гарантът по договора за гаранция към него са свързани лица – към момента на сключване на договора за гаранция или към последващ момент и ако се установи това в последващ момент влече ли нищожност на договора за гаранция, поради противоречие с добрите нрави ? – въпросът обосноваван в идентична хипотеза, поради противоречие с ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС; 5/ Задължен ли е кредиторът да направи изрично изявление за отказ да осчетоводи предплащане на главницата по предоставен от него заем, когато заемополучателите не са изпълнили поетото от тях договорно задължение за предварително уведомление на кредитора в тази връзка и в платежните нареждания не са посочили как желаят да бъде приложено извършеното от тях плащане ? Може ли съдът сам да определя съдържанието на задължението на страните по договора, при условие, че клаузата е установена ясно и непротиворечиво ? – въпросът обосноваван отново в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, с решението по гр.д.№ 1349/1999 г. на V г.о. на ВКС ? Първият от въпросите е предпоставен от тезата на касатора, че в разрив с диспозитивното начало в процеса съдът е разгледал възражение за нищожност на клаузата за наказателна лихва в договора за заем, различно от действително предявеното от ответниците, доколкото последните са се позовали на начисляване на договорената лихва, с характер на неустойка за забава, без срок. С ТР № 1/27.04.2022 г. по тълк.дело № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС е прието ,че „ съдът е длъжен да се произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор, без да е направено възражение от заинтересованата страна, само ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства „. Въззивният съд е обосновал нищожността на неустоечната клауза, поради противоречие с добрите нрави, само въз основа съдържанието на същата, т.е. се касае за нищожност изводима от самата договорна клауза , която въззивният съд е бил длъжен служебно да съобрази, дори без наведено каквото и да било възражение от страна на ответниците, ако я установява. Формулираният въпрос не се отнася до правилността на преценката за нищожността на договорната клауза. Следователно, формулираният въпрос,макар удовлетворяващ общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, не е обоснован с допълнителния такъв, предвид приетото в преждепосоченото ТР, до постановяване на което е било спряно производството, и с оглед което е ирелевантна цитираната , формирана до приемането му практика на ВКС. Вторият от въпросите, видно от обосновката му в изложението, е предпоставен от позоваването на въззивния съд на приетото в т.4 от ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС – според касатора неприложимо в настоящата хипотеза, тъй като спорната клауза предвижва конкретен начин / база / на начисляване на дължимата наказателна лихва , а разрешението в т.4 касае хипотеза на липсваща в договора уговорка относно базата за начисляване на неустойката. Без каквато и да е връзка с този довод, касаторът е акцентирал на необходимостта при съобразяване действителността на клаузата да се отчете от една страна яснотата на същата към момента на сключването на договора, т.е. отнапред известен на заемателите обхват на отговорността им за забава, както и недобросъвестността и продължителното неизпълнение на задълженията им – единствена причина за начислената значителна по размер наказателна лихва. В тази връзка е посочил и решение по гр.д.№ 5477/2007 г. на V г.о. на ВКС, с оглед приетото в същото: „ Когато преценява дали една сделка противоречи на добрите нрави съдът не може да се ограничи до нейното формално съдържание , а поради естеството на сочения порок , следва да се съобрази дали последиците, крайния резултат на сделката, са несъвместими с общоприети житейски норми за справедливост и добросъвестност. Когато сделката и съпътстващите я обстоятелства, преценени комплексно, са довели до неоправдано разместване на имуществени права, при което едно лице очевидно търпи значителна загуба, която то не е желало и очаквало, има основание да се счита, че сделката е проява на недобросъвестност и накърнява добрите нрави„. Т.4 от ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС въззивният съд е упоменал само в обосноваване на тезата си, че санкцията за неизпълнение на част от едно изискуемо задължение не следва да използва база за определянето й цялото, т.е. и все още неизискуемо , задължение, след като по отношение на последното длъжникът не е в неизпълнение, а само за частта, за която дължи обезщетение. Очевидно съдът е съобразил допустима аналогия между настоящия и разрешения в т.4 на ТР случай и точно в съответствие с приетото в посоченото решение по гр.д. №[ЕИК] г. на V г.о. на ВКС - че така договорена наказателната лихва би обезщетявала кредитодателя за все още ненастъпили вреди , в значителен размер и отнапред спрямо падежа на вземанията, върху които се начислява, като адекватно е съобразил и общата обезпеченост на кредита - с поръчителство, запис на заповед, ипотеки и процесния договор за гаранция. Следователно, въпросът не удовлетворява общия селективен критерий, тъй като цитираното ТР въззивният съд не е ползвал като директно основание за решаващия си извод за нищожност на договорната клауза за неустойка, а и така формулиран въпросът би се отнасял до конкретния размер на дължима такава. Дори да се счете обоснован общия, не е обоснован допълнителния селективен критерий нито с ТР № 1/ 2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, нито с преждецитираното решение на състав на ВКС , нито посочените, макар без изрично отнасяне към допълнителния селективен критерий, решения по т.д. № 563/2009 г. на І т.о., т.д.№ 486/2010 г. на ІІ т.о. и т.д.№ 818/2009 г. на ІІ т.о. на ВКС – всички те разглеждат хипотези на начислима неустойка за забава върху „просрочени„вземания, при еднократно дължимо изпълнение от длъжника, с оглед което падежа на цялото вземане на кредитора настъпва в един и същ момент. Преди всичко, обаче, разрешенията в така цитираната съдебна практика са напълно неотносими към съдържанието на формулирания въпрос и търсения с него отговор. Третата група въпроси вероятно целят от обективното качество на страна - заемател по договора за кредит - търговско дружество и яснотата на договорната клауза да изключат възможна хипотеза на нищожност поради противоречие с добрите нрави спрямо точно тази страна – търговец. Няма спор в съдебната практика, че за разлика от намаляване на неустойката поради прекомерност – недопустимо между търговци, позоваване на нищожност поради противоречие с добрите нрави е допустимо. Нищожността се извежда именно въз основа на ясното или при неяснота – изводимо чрез тълкуване - съдържание на разпоредбата и от смисъла на същото. Вторият от групата въпроси въвежда обстоятелства, относими към преценката за неравноправност на клаузи при договори с потребител, при които самата неяснота поставя потребителя изначално в неяснота относно възникващите за него задължения / чл.144 вр. с чл.143 ЗЗП /, т.е. е чужд на решаващите изводи на въззивния акт. Не следват противни изводи и от цитираната от касатора съдебна практика: видно е че в решение по т.д.№ 563/2009 г. на І т.о. качеството на търговец - акционерно дружество – не е обосновало недопустимо възражение за нищожност на договор, по който същото е страна, а е визирано единствено в аспект, че с оглед дейността му по занятие би следвало да е наясно с „основните изисквания при сключване на сделки„, вкл. по отношение уговорките за отговорност за неизпълнение. Решението по гр.д.№ 2956/2016 г. на ІV г.о. на ВКС изобщо не касае нищожност на неустоечна клауза, нито изобщо нищожност на сделка, с участие на търговско дружество - разгледан е иск основан на института на непозволеното увреждане. Заблуждението на касатора вероятно изхожда от мотивите на първоинстанционното решение, относно приложението на чл. 293 ал. 3 ТЗ, с оглед неоспорвана от търговското дружество – ответник недействителност на клаузата, предходно на исковото производство. Няма спор в съдебната практика, че чл. 293 ал. 3 ТЗ е приложим единствено за недействителност поради неспазване на необходимата за конкретната сделка форма - писмена или друга, а не и за други основания за недействителност на сделката. Четвъртият от въпросите не удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, тъй като не от качеството на „свързани лица“, по смисъла на пар.1 от ДР на ТЗ, въззивният съд е извел нищожността на договора за гаранция, като сключен в противоречие с добрите нрави. Свързаността е коментирана в аспект на минирана изначално възможност за ефектиране на гаранцията, съгласно условията на чл.05 от договора за гаранция, коментирани по-горе, като зависима от волята на гаранта. Решаващите изводи, обаче, са основани на механизма на взаимно гарантиране, както и на възможността гаранта да преценява дали и как да изпълни задълженията си по договора за гаранция, без значение дали е свързано с ищеца лице / така чл.07 /, съответно от обхвата на очакваните при неизпълнение последици за заемателите. При това, от обстоятелствената част на изложението към въпроса е видно, че касаторът визира неяснота на мотивите на въззивния съд и несъгласие с логиката на изложението му. Последното,обаче, не кореспондира с формулирания въпрос и предполага процесуалноправен такъв относно съдържанието на мотивите, евентуално – за обосноваността на съдебния акт. Петата група въпроси е относима към решаващия извод за извършено от ответниците предплащане на главницата, съгласно клаузата на чл.6.3 б.“а“ от договора за заем.Първият от тях е формулиран като фактологичен и изцяло зависим от обстоятелствата и доказателствата по конкретния спор, а не по приложението на правна норма или правен принцип, поради което е лишен от качеството на правен въпрос. Вторият е формулиран несъответно на съображенията на съда, който не е приложил конкретна клауза на договора за заем със съдържание, противно на вложения от страните смисъл, а изходил от общите принципи за приемане на оферта между търговци / каквито са ищеца и един от солидарно задължените ответници /, при непротивопоставяне в разумен срок, съгласно чл. 292 ал. 1 ТЗ. Дори да се приеме, че това е и смисъла на втория от формулираните въпроси в тази група и като такъв - относим към решаващ извод на въззивния съд, необоснован се явява допълнителния селективен критерий със соченото решение по гр.д.№ 1349/1999 г. на V г.о. на ВКС. Разгледаният в същото спор изобщо не съдържа отговор на действително релевантния въпрос, нито дори касае претендирана или осъществена от съда с постановеното решение, намеса в съдържанието на сключен между страните по спора договор, ако би се съобразило формалното съдържание на въпроса на касатора. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение О П Р Е Д Е Л И : ВЪЗОБНОВЯВА производството по т.д.№ 820/2020 г. по описа на първо търговско отделение на Върховен касационен съд. НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2634/28.11.2019 г. по гр.д.№ 681/20019 г. на Софийски апелативен съд . Определението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: