Р Е Ш Е Н И Е № 481 София 26 октомври 2010 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на дванадесети октомври две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вероника Имова ЧЛЕНОВЕ: Фиданка Пенева Павлина Панова при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Д. Г. изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева наказателно дело № 470/2010 г. Производството е по реда на глава Тридесет и трета от НПК и е образувано по искане на Главния прокурор, за възобновяване на наказателното производство по ч н д № 58/2010 година по описа на П.ския окръжен съд. В искането се твърди, че определението не е проверявано по касационен ред и е постановено в нарушение на материалния закон – неправилно приложен чл. 66 и неприложен чл. 68 ал. 1 от НК – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Прокурорът от ВКП поддържа искането по посочените в него съображения. Осъденият М. Х., редовно призован, не се явява и не изпраща представител. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Искането е основателно, не само по доводите изложени в него. 1. С атакуваното определение № 61/4.02.2010 година, постановено по реда на чл. 414 от НПК, състав на П.ския окръжен съд по ч н д № 58/ 2010 година, на основание чл. 43а, т. 2, пр. 1 от НК е заменил неизтърпения остатък от наказанието „пробация” – „безвъзмезден труд в полза на обществото” наложено на осъдения М. Г. Х., с лишаване от свобода в размер на един месец и десет дни, като на основание чл. 66 от НК, изтърпяването на последното наказание е отложено за срок от три години. При проверката по делото се установи, че наистина, видно от свидетелството за съдимост на осъдения Х., той е осъждан на наказание лишаване от свобода, в размер на една година, условно, с тригодишен изпитателен срок, за престъпление извършено на 13.04.2004 година, с влязло в сила определение от 9.11.2004 година, с което е одобрено споразумение за прекратяване на наказателното производство по н о х д № 2657/2004 година, по описа на П.ския районен съд. В посочения изпитателен срок – на 18.10.2007 година, Х. е извършил друго престъпление, за което по н о х д № 1760/2008 година по описа на П.ския районен съд му е наложено наказание пробация. Едната от пробационните мерки е поправителен труд за срок от 6 месеца, която с определение от 4.08.2009 година по ч н д № 742/2009 година, е заменена с пробационната мярка „безвъзмезден труд в полза на обществото” за срок от 184 часа, по данни извлечени от свидетелството за съдимост. / Към материалите от проверяваното дело не е приложено определението, с което е извършена последно цитираната замяна и налагането по този ред на наказанието „безвъзмезден труд в полза на обществото” за да се опише по пълно и конкретно времето за изпълнение на това наказание както изисква чл. 42а ал. 3, т. 3 от НК – „…годишно за не повече от три поредни години…”/ В наказателното производство, чието възобновяване се иска от Главния прокурор и което е предмет на настоящата проверка, се установява, че наистина, след като съставът на П.ският окръжен съд е уважил предложението на пробационната служба и е заменил наказанието „безвъзмезден труд за срок от 184 часа” с посочения вече размер на лишаване от свобода, не е отчетено обстоятелството, че деянието за което е наложено замененото наказание е извършено в изпитателния срок, за който изтърпяването на наказанието лишаване от свобода е било отложено. С това съдът е нарушил материалния закон като не е приложил чл. 68 ал. 1 от НК и не е активирал цитираното определение по н о х д № 2657/2004 г., от една страна и от друга, като е приложил неправилно чл. 66 ал. 1 от НК, както се твърди в искането на Главния прокурор. 2. При внимателната проверка на материалите по делото и постановения съдебен акт се констатира, освен изложеното и неправилно приложение на закона, което не е обсъдено в искането на Главния прокурор, но е аргумент за въведеното касационно основание по чл. 348 ал. 1, т. 1 от НПК. Поначало, рамките на касационната проверка се определят от съдържанието на акта, с който е сезиран касационният съд, в случая искането на Главния прокурор. Изключение от това принципно положение се допуска, само когато касационната инстанция, макар и служебно, констатира абсолютни процесуални нарушения по чл. 348, ал. 3, т. 2 и 3 НПК или нарушения на материалния закон, което съществено е увредило правата и интересите на подсъдимия или осъдения. По настоящето дело е налице именно последната хипотеза, за служебно произнасяне от ВКС по нарушения, които не са били предмет на обсъждане в искането на Главния прокурор. Преди всичко, следва да се отбележи, че съдилищата трябва да бъдат особено внимателни при разглеждане на производствата по раздел VІ „Замяна на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода” от глава Тридесет и четвърта от НПК, тъй като за разлика от производството към което препраща чл. 452 ал. 4 от НПК – раздел първи от същата глава, предложението, с което е сезиран съдът е направено без предварително разследване от страна на прокурора, както изисква чл. 427 ал. 2 НПК от цитирания раздел І от Глава ХХХІV НПК. Това налага от страна на съдилищата да се проверява достоверността и пълнотата на материалите сложени в основата на предложението на пробационната служба за замяна на наказанието пробация, дали отговарят на правилата уредени в Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража и по конкретно тези от глава ХVІ „Изпълнение на наказанието пробация” от част трета „Изпълнение на наказания без лишаване от свобода.” При проверката по настоящето дело се констатира, първо, че към материалите по делото не е приложено определението, с което е наложена мярката „безвъзмезден труд в полза на обществото”, което е наложително, за да може да се провери определените часове – 184, отразени в свидетелството за съдимост, за какъв период от време следва да се положи този труд – за срок от една или повече години, до три съгласно разпоредбата на чл. 42а ал. 3, т. 3 НК. Този срок за изпълнение на тази пробационна мярка е важен, с оглед на предвиденото в чл. 222 ал. 1 от ЗИНЗС ограничение – ако след изтичане на календарния срок за полагане на безвъзмездния труд, определен брой часове не са отработени, задължението на осъдения за отработването им се погасява. В производството по замяна на тази пробационна мярка, задължително следва да се съобрази и цитираното обстоятелство. На второ място, към предложението за замяна са приложени писмени доказателства, които не са достатъчни по обем, за да може съдът да провери налице ли се условията за замяна. Съгласно чл. 221, ал. 2 ЗИНЗС при определяне на обектите, в които се изпълнява безвъзмездния труд, следва да се съобразяват трудовите умения, квалификацията и работоспособността на осъдения. От приложената към предложението за замяна заповед, за която се твърди, че не е изпълнена, не е посочен обектът, в който осъденият следва да полага труд, вида на този труд, както и календарния срок, за който следва да се положи 184 часовия безвъзмезден труд. От съдържанието на протокола от съдебното заседание в Окръжния съд не става ясно, какви са причините за неизпълнение на наказанието, за да се прецени дали са уважителни или не, тъй като такива въпроси не са задавани на осъдения, от една страна, а от друга, от двете му изявления по хода на делото и становището му по съществото на делото позицията му третира различни пробационни мерки – в правото му на лична защита Х. твърди, че не е изпълнявал мярката „поправителен труд”. Посочените до тук непълноти на процедурата по изпълнение на наказанието пробация и на съдебното производство по замяна на мярката „безвъзмезден труд в полза на обществото” с лишаване от свобода, са довели до нарушения по приложението на материалния закон, които не са включени в рамките на искането на Главния прокурор за отмяна на определението на П.ския окръжен съд по н ч д № 58/2010 година, по реда на възобновяване на наказателното производство. Отстраняването на описаните нарушения изисква отмяна по реда на възобновяването на определението на П.ския окръжен съд, атакувано с искането на Главния прокурор и връщане на делото на същия съд, за ново разглеждане от друг състав. При това, следва да се изпълнят дадените по горе указания, свързани с правилното приложение на материалния закон при решаването на въпроса с исканата от председателя на Пробационната служба в гр. П. замяна на пробационната мярка „безвъзмезден труд в полза на обществото”, наложена на осъдения Х., с лишаване от свобода. Водим от горното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 422 ал. 1, т. 5 и чл. 348 ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА наказателното производство по ч н д № 58/2010 година по описа на П.ския окръжен съд. ОТМЕНЯВА определение № 61/4.02.2010 година постановено по това дело и ВРЪЩА същото на П.ския окръжен съд, за ново разглеждане от друг състав, от стадия на съдебното заседание, при което да се изпълнят указанията в съобразителната част на настоящето решение. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: