Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 594   София,  23.06.2009 година   В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А     ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в съдебно заседание на  тринадесети май две хиляди и девета година в състав:   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ТОДОР ДОМУЗЧИЕВ   КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА     при секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т.д. № 594/2008г.     Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 80 от 10.02.2009 г. по настоящото дело, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, е допуснато касационно обжалване на постановеното от Варненски апелативен съд решение № 52 от 12.03.2008 г. по в. т. д. № 244/2007 г. в обжалваната от Е. „К” част, с която едноличният търговец е осъден да заплати на А. за с. контрол: сумата 3 113.10 лв. - неизплатен остатък от втора, трета, четвърта и пета вноски по приватизационен договор от 03.09.1999 г., ведно със законната лихва от 07.06.2004 г. до окончателното плащане на същата сума; сумата 48 568.24 лв. - неустойка за забавено плащане на посочените вноски и в частта за присъдените разноски. По отношение допуснатата до касационно разглеждане част от въззивното решение в касационната жалба се поддържа, че същото е частично недопустимо и неправилно. Според касатора Е. „К”, обжалваният акт е недопустим и подлежи на обезсилване в частта, с която е присъдена законна лихва за забава върху главницата в размер на сумата 18 770.85 лв., тъй като съдът не е бил сезиран с такъв иск. Освен това са релевирани и доводи за неправилност на въззивното решение във връзка с приетото от съдебния състав, че при новото разглеждане на делото е недопустимо да се прави възражение за нищожност на клаузата за неустойка по т. 13 от процесния договор, както и във връзка с погасяване на задълженията по този договор по реда на чл. 8, ал. 3 ЗОСОИ. Ответникът по касация - А. за с. к. - оспорва жалбата и моли за оставянето й без уважение по съображения, изложени в писмена защита, поддържани и в съдебно заседание. Върховен касационен съд - състав на Търговска колегия, Второ отделение, след като прецени данните по делото, с оглед заявените касационни основания и становищата на страните и съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното: Касационната жалба е основателна. За да отмени частично първоинстанционното решение на Варненски окръжен съд по т. д. № 586/2004 г. и да присъди на ищеца А. за с. к. допълнителни суми по предявените искове по чл. 79, ал. 1 ЗЗД и чл. 92, ал. 1 ЗЗД, съответно - сумата 3 113.10 лв., представляваща неплатен остатък от втора, трета, четвърта и пета разсрочени годишни вноски от цената на приватизационен договор от 03.09.1999 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на исковата молба /07.06.2004 г./ до окончателното й изплащане и сумата 48 568.24 лв. - неустойка за забавено плащане на същите вноски за периода 08.06.2001 г. - 07.06.2004 г., при новото разглеждане на делото по реда на чл. 218з ГПК /отм./, въззивният съд е съобразил задължителните указания в отменителното решение на В. касационен съд по тълкуването на материалния закон - чл. 40, ал. 1, т. 3 ЗППДОП /отм./, а именно - че неизплатената част от цената при определяне увеличението по смисъла на посочената разпоредба представлява целият дължим остатък от вноските, който се разсрочва във времето, поради което е приел, че втора, трета, четвърта и пета разсрочени вноски по процесния приватизационен договор възлизат общо на 60 482.17 лв., в т. ч. 4 338.46 лв. увеличение по чл. 40, ал. 1, т. 3 ЗППДОП /отм./. С оглед на това и като е приспаднал присъдената вече с влязлата в сила част от първоинстанционното решение сума 11 133.97 лв., решаващият състав е преценил, че дължима към настоящия момент остава сумата 3 113.10 лв. Изчислена на същата база, неустойката по т. 13 от договора върху неплатената цена за периода от 08.06.2001 г. до датата на исковата молба 07.06.2004 г., която според въззивния съд включва законна лихва и 0.1 % добавка, е определена в размер на сумата 68 910.58 лв. Предвид обстоятелството, че с влязлата в сила част на първоинстанционното решение вече е присъдена сумата 20 342.34 лв., въззивният съд е приел, че по иска по чл. 92, ал. 1 ЗЗД следва да бъде присъдена допълнително само сумата 48 568.24 лв. По отношение направените от ответника по исковете възражения за нищожност на клаузата за неустойка по т. 13 от договора и за погасяване на задълженията по реда на чл. 8, ал. 3 ЗОСОИ решаващият състав е счел същите за неоснователни, като се е позовал на влязлото в сила решение за частично уважаване на исковете и на липсата на касационна жалба от страна на едноличния търговец-длъжник. Независимо от това, въззивният съд е изложил съображения по същество във връзка с приложимостта на разпоредбата на чл. 8, ал. 3 ЗОСОИ, като е приел, че за да настъпи погасяване на задълженията на купувача по приватизационния договор чрез плащане с компенсаторни инструменти, необходимо е изрично съгласие от страна на продавача, каквото в случая не е налице. Като неоснователен е преценен и доводът, че съдът не е сезиран с иск за присъждане на законна лихва, тъй като според решаващия състав в клаузата на т. 13 от процесния договор страните са уговорили заплащането на законна лихва като съставна част от дължимата неустойка, а не самостоятелно. Настоящият състав на ВКС намира за незаконосъобразни изводите на въззивната инстанция по основния спорен по делото въпрос, приет за съществен в производството по чл. 288 ГПК, а именно - необходимо ли и съгласие на продавача по приватизационния договор за плащане на задължението чрез компенсаторни инструменти. На първо място, не може да бъде споделено разбирането, че при новото разглеждане на делото е недопустимо произнасяне по възражението за погасяване на вземането поради плащане с компенсаторни инструменти. Наличието на влязло в сила решение за част от претендираните суми не преклудира произнасяне по това възражение при новото разглеждане на делото в производството по чл. 218з ГПК /отм./. Съгласно задължителната практика по т. 12 от ТРОСГК на ВКС № 1/2001 г., при новото разглеждане на делото, с оглед препращането към чл. 221 ГПК /отм./, страните могат да ползват всички защитни средства, като заинтересованата страна може да се позове не само на факти и доказателства, на които се е позовавала при първоначалното разглеждане, а така също и на нови защитни средства. Както е посочено в т. 6 на същото тълкувателно решение, използването на защитни средства срещу ответника е наложително, тъй като те се преклудират от силата на пресъдено нещо на решението. Поради това, че денят на приключване на устните състезания е моментът, към който силата на пресъдено нещо установява съществуването или несъществуването на спорното право, до този момент ответникът следва да изчерпи всички възражения, които може да направи срещу предявения иск. Фактът, че за част от вземането дадено защитно средство не е било използвано при първоначалното разглеждане на делото, не изключва използването на това средство по отношение на останалата част от вземането. На второ място, неправилно е и изразеното от въззивния състав становище по основателността на посоченото възражение. Правото да се плати остатъка от цената по приватизационния договор с компенсаторни инструменти произтича от самия закон, поради което наличието на предвидените в закона предпоставки поражда за продавача задължение да приеме предложеното му плащане с тези инструменти. Наистина, съгласно изричната разпоредба на чл. 20а, ал. 1 ЗЗД сключените договори имат силата на закон за страните по тях. Същевременно обаче, в ал.2 е предвидена възможност договорите да бъдат изменени, прекратени, развалени или отменени освен по взаимно съгласие на страните, също и на основания, предвидени в закона. Именно такава е и настоящата хипотеза. С приемането на нормата на чл.8, ал.3 от Закона за обезщетяване на собственици на одържавени имоти /ЗОСОИ/ следва да се счита настъпило автоматично изменение на приватизационен договор в частта относно плащането на цената, като е предоставена възможност на купувача, при наличието на точно определени предпоставки, да плати остатъка от цената по сделката с непарични платежни средства. Следователно, упражняването на това право зависи изцяло от волята на неговия субект и за същото не е необходимо съгласието на другата страна /продавача/ по договора. Ето защо, последният не би могъл да откаже приемане на предложеното изпълнение за плащане чрез компенсаторни инструменти. Това именно е отговорът, който следва да бъде даден на поставения от касатора съществен материалноправен въпрос. В посочения смисъл е и приетото в решение № 60 от 25.05.2009 г. по т. д. № 698/2008 г. на В. касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, постановено по новия процесуален ред /чл. 291, ал. 1 ГПК/ и имащо поради това характер на задължителна съдебна практика по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Съобразно изложеното във връзка със съществения материалноправен въпрос, направеният от въззивния съд извод за неприложимост на разпоредбата на чл. 8, ал. 3 ЗОСОИ поради липса на съгласие от страна на продавача по приватизационната сделка е незаконосъобразен. По отношение предпоставките на чл. 8, ал. 3 ЗОСОИ: С оглед събраните по делото доказателства настоящият състав намира, че в случая са изпълнени всички изисквания на цитираната разпоредба за плащане на остатъка от цената по процесния приватизационен договор с компенсаторни инструменти, а именно - касае се за приватизационен договор от изрично посочените в чл. 8, ал. 3 ЗОСОИ; същият е сключен преди влизане в сила на тази норма /ДВ, бр. 9 от 01.02.2000 г./; не е налице забава на купувача към датата на извършване на плащането с компенсаторни инструменти /чл. 8, ал. 4/. Във връзка с последното изискване следва да се отбележи, че съобразно клаузата по т. 4.1. на процесния договор и представляващия неразделна част от нея график - Приложение № 3, към датата на плащане с компенсационни бонове /28.12.2001г./ изискуеми са били задълженията на купувача за плащане съответно: за началната вноска в размер на 26 735.10 лв.; за сумата 6 238.19 лв. за главница, дължима до 31.12.1999 г. и сумата 12 476.28 лв. за главница, дължима до 31.12.2000г. Или, общият размер на изискуемите задължения до 28.12.2001 г. възлиза на 45 449.67 лв. Видно от представените три платежни нареждания от 07.09.1999 г., от 22.02.2000 г. и от 03.04.2001г., към тази дата купувачът е заплатил общо сумата 46 235.10 лв., т. е. към посочения момент същият не е бил в забава по смисъла на чл. 8, ал. 4 ЗОСОИ. Що се отнася до твърдението на А. за с. к. за неплатени задължения за неустойка, същото е неоснователно. Съгласно изричната уговорка в т. 13.1. от приватизационния договор, купувачът се е задължил да плати на продавача договорените неустойки в 14-дневен срок след уведомление от продавача за техния размер. По делото липсват доказателства за изпращане на такова уведомление до купувача преди датата на плащането с компенсационни бонове. Представеното писмо изх. № 7* е изпратено едва на 16.07.2002 г., т. е. след датата на плащането с компенсационни бонове /28.12.2001г./, като дори липсват данни за получаването му от купувача. Ето защо, следва да се приеме, че не е била налице забава на купувача за заплащане и на уговорената неустойка, поради което е било допустимо плащане на остатъка от цената по приватизационния договор по реда на чл. 8, ал. 3 ЗОСОИ. Неоснователно също е поддържаното от А. за с. к. възражение за неприложимост на плащането по посочения ред, поради това, че не е налице изискването на чл. 8, ал. 7 ЗОСОИ във връзка с § 9б, ал. 2 ЗППДОП /отм./, а именно - наличие на мажоритарен купувач на дружеството, който да бъде освободен от плащане на част от покупната цена, съответна на заплатената с непарични средства сума от купувача по чл. 35 ЗППДОП /отм./. Посочената разпоредба не поставя наличието на мажоритарен купувач като условие за упражняване на правото по чл. 8, ал. 3 ЗОСОИ, а само реграментира отношенията във връзка с плащането на цената от самия мажоритарен купувач, като го освобождава от плащането на част от покупната цена, т. е. от тази, която купувачът по чл. 31 или чл. 35 ЗППДОП /отм./ е заплатил с компенсационни бонове или удостоверения. С оглед всички изложени съображения, настоящият състав приема, че с извършеното на 28.12.2001 г. плащане с компенсационни бонове задължението на касатора Е. „К” за плащане на цената по процесния приватизационен договор е изцяло погасено, което обуславя неоснователност на предявения от А. за с. к. иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, а също и на акцесорния иск по чл. 92, ал. 1 ЗЗД за неустойка за забава за периода от 08.06.2001 г. до датата на завеждане на иска -7.06.2004 г., т. .е. за периода, за който с обжалваното решение е прието, че не е изтекла погасителната давност по чл. 111, б. „б” ЗЗД. Предвид приетата неоснователност на иска за неустойка, не следва да бъде обсъждано релевираното от касатора възражение за прекомерност на неустойката на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД. Всичко изложено дотук налага извод за неправилност на въззивното решение. В тази връзка, следва да се отбележи, че въпреки погрешното тълкуване на клаузата на т. 13 от договора, постановеното от въззивния съд решение и в частта за лихвата е неправилно, а не недопустимо, в какъвто смисъл е поддържаното от касатора.   При този изход на спора А. за с. к. следва да заплати на Е. „К” направените по делото разноски за разглеждането му във всички инстанции в размер на сумата 1 866.48 лв., изчислена по компенсация съобразно уважената част от исковете, а едноличният търговец дължи заплащане на държавна такса в размер на сумата 1 259.05 лв. Поради това, в частта, с която Е. „К” е осъден да заплати на А. за с. к. разноски в размер на сумата 800 лв., както и в частта, с която е осъден да заплати държавна такса за разликата над сумата 1 259.89 лв. до сумата 4 989.50 лв., въззивното решение е неправилно и следва да бъде отменено.   Така мотивиран, В. касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 293, ал. 1 ГПК   Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ постановеното от Варненски апелативен съд решение № 52 от 12.03.2008 г. по в. т. д. № 244/2007 г. в частта, с която Е. „К” е осъден да заплати на А. за с. к. сумата 3 113.10 лв. - неизплатен остатък от втора, трета, четвърта и пета вноски по приватизационен договор от 03.09.1999 г., ведно със законната лихва от 07.06.2004 г. до окончателното плащане на същата сума и сумата 48 568.24 лв. - неустойка за забавено плащане на посочените вноски; както и в частта за присъдените в полза на А. за с. к. разноски в размер на 800 лв. и за присъдената държавна такса над сумата 1 259.89 лв., вместо което ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявения от А. за с. к. срещу Е. „К”, гр. В. бул. „. приморски полк” № 1* бл. 38, вх. Б, ап. 7 иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД за сумата 3 113.10 лв. /три хиляди сто и тринадесет лева и десет стотинки/ - неизплатен остатък от втора, трета, четвърта и пета вноски по приватизационен договор от 03.09.1999 г. и предявения иск по чл. 92, ал. 1 ЗЗД за сумата 48 568.24 лв. /четиридесет и осем хиляди петстотин шестдесет и осем лева и двадесет и четири стотинки/ - неустойка за забавено плащане на посочените вноски. ОСТАВЯ В СИЛА решението в частта за присъдената държавна такса за сумата 1 259.89 лв. ОСЪЖДА А. за с. к. да заплати на Е. „К”, гр. В. бул. „. приморски полк” № 1* бл. 38, вх. Б, ап. 7 направените по делото разноски по компенсация в размер на сумата 1 866.48 лв. /хиляда осемстотин шестдесет и шест лева и четиридесет и осем стотинки/.     ПРЕДСЕДАТЕЛ :   ЧЛЕНОВЕ: