8 Р Е Ш Е Н И Е № 95 гр. София, 16 септември 2019 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесети четвърти април през две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ : НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ НЕВЕНА ГРОЗЕВА при секретаря Мира Недева и с участието на прокурора от ВКП Мария Михайлова като разгледа докладваното от съдия Грозева н. д. № 341/2019 г. по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Окръжна прокуратура – Кюстендил срещу присъда № 25 от 22.11.2018 г. по внохд № 442/18 г. на Окръжен съд – Кюстендил. В протеста са релевирани касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК и е направено искане за отмяна на присъдата изцяло и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд. Основното възражение касае аналитичната дейност на съда, изразила се в тенденциозна оценка на доказателствата, която е довела до неправилно приложение на материалния закон и до оправдаване на подсъдимата. Срещу протеста е постъпило възражение от защитника на подс. С. Р. А.- адв. К. Г., с което се оспорва правото на прокурора да атакува присъдата в частта, в която е наложно административно наказание по ЗАДС. Твърди се, че той е бланкетен, тъй като не отговарял на изискванията на чл. 351, ал. 1 от НПК и за това следва да бъде оставен без разглеждане. В съдебното заседание пред ВКС представителят на ВКП поддържа протеста и допълнението към него с релевираните доводи. Адв. Г. –защитник на подс. А. излага съображения в две насоки - за процесуална недопустимост на протеста, поради вида на наложеното с присъдата наказание и за неговата неоснователност по същество. Подробно развива съображения, че след като в протеста липсва искане за осъждане, то следвало да се прецени дали касационната инстанция не би отежнила положението на подсъдимата, след връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд Подс. А. поддържа становището на защитника си. ВКС –първо наказателно отделение, след като изслуша доводите на страните в рамките на правомощията си по чл. 347 ал.1 от НПК, намери следното : Протестът е процесуално допустим. По същество е основателен. С присъда № 37 от 11.06.2018 г. по нохд № 1355/17 г. Районен съд Кюстендил е признал подс. С. Р. А. за виновна в това, че в периода от 1.11.2016 до 25.01.2017 г. в условията на продължавано престъпление държала в [населено място] и [населено място] чифлик акцизни стоки- 135 броя кутии цигари различни марки на обща стойност 783,55 лв. без бандерол, когато такъв се изисква съгласно чл. 28, ал. 1 от Закона за тютюна и свързаните с тях изделия и по чл. 64, ал.2 вр. чл. 2, т. 2 от Закона за акцизите и данъчните складове, като деянието е извършено повторно, след като е осъдена за друго такова престъпление по чл. 234, ал.1 от НК със споразумение по нохд № 253/16 г.,влязло в сила на 14.06.2016 г., поради което и на основание чл. 234, ал.2, т. 1, вр. ал. 1 вр. чл. 28, ал.1, вр. чл. 26, ал.1 от НК и чл. 55, ал.1, т.1 от НК и е наложил наказание от шест месеца лишаване от свобода при първоначално общ режим. На основание чл. 68, ал.1 от НК е привел в изпълнение наказанието от три месеца лишаване от свобода наложено по нохд № 253/2016 г. на РС-Кюстендил, като е постановил общ режим на изтърпяването му. На основание чл. 53, ал. 2, б А от НК е отнел в полза на държавата предмета на престъплението. Осъдил е подсъдимата да заплати направените по делото разноски . По жалба на подс. А. в ОС-Кюстендил е образувано внохд № 442/18 г. С присъда № 25 от 22.11.2018 г. ОС е отменил изцяло присъдата на РС- Кюстендил и вместо това е постановил нова, с която на основание чл. 304 от НПК е оправдал подс. С. Р. А. като я е признал за невиновна в това, че в периода от 1.11.2016 г. до 25.01.2017 г. в условията на продължавано престъпление държала в [населено място] и [населено място] чифлик акцизни стоки - 135 броя кутии цигари различни марки на обща стойност 783,55 лв. без бандерол когато такъв се изисква съгласно чл. 28, ал. 1 от Закона за тютюна и свързаните с тях изделия и по чл. 64, ал.2, вр. чл. 2, т. 2 от Закона за акцизите и данъчните складове, като деянието е извършено повторно, след като е осъдена за друго такова престъпление по чл. 234 ал.1 от НК със споразумение по нохд № 253/16 г.,влязло в сила на 14.06.2016 г. престъпление по чл. 234, ал.2, т. 1 вр. ал. 1, вр. чл. 28, ал.1 вр. чл. 26, ал.1 от НК, като на основание чл. 123 от ЗАДС е наложил административно наказание глоба в размер на 1000 лв. за извършеното повторно административно нарушение по чл. 64, ал. 2 вр. чл. 2, т. 2 ЗАДС за това, че на 1.11.2016 г. държала в търговски обект в гр.- Кюстендил 42 броя кутии цигари без бандерол като такъв се изисква на стойност 205,80 лв. и е наложил административно наказание глоба в размер на 1000 лв. за извършено повторно нарушение по чл. 64, ал. 2, т. 2 вр. чл. 2, т.2 от ЗАДС за това, че е държала на 25.01.2017 г. в [населено място] и в [населено място] чифлик акцизни стоки –85 бр. кутии цигари различни марки без бандерол на обща стойност 577,75 лв. Отнел е в полза на държавата предмета на престъплението на основание чл. 107 е от ЗАДС и е постановил тяхното унищожаване след влизане на присъдата в сила. Отменил е присъдата на РС-Кюстендил, с която на основание чл. 68, ал.1 от НК съдът е привел в изпълнение наказанието от три месеца лишаване от свобода, наложено по нохд № 253/16 г. на РС-Кюстендил. Осъдил е подсъдимата на основание чл. 84 от ЗАНН да заплати направените по делото разноски. Преди да вземе становище по основателността на протеста, настоящият съдебен състав следва да се произнесе по възражението на адв. Г. за процесуалната му недопустимост, която е обоснована с липсата на законова компетентност, ВКС да проверява съдебен акт, който не е включен в обхвата на нормата на чл. 346 от НПК, с оглед наложената от въззивния съд административна санкция по чл. 123 от ЗАДС. Твърди се, по аргумент на чл. 346, т.1 и т. 2 от НПК, че след като законодателят е изключил от обхвата на касационната проверка актовете, с които въззивната инстанция освобождава подсъдимия от наказателна отговорност с приложението на чл. 78а от НК, то на по- силно основание присъдата в частта по отношение на наложената санкция въз основа на административен закон не следва да подлежи на проверка от ВКС. Наведените от защитата доводи не се споделят от касационната инстанция, поради следното : Нормата на чл. 346 от НПК очертава предмета на касационно обжалване, а не правомощията на касационната инстанция, които са изрично уредени в чл. 354 от НПК. От анализа им следва извод, че касационната инстанция е компетентна да извърши проверка на определеното от въззивната инстанция на основание чл. 336, ал.1, т. 4 от НПК административно наказание по ЗАДС и тя произтича от разпоредбата на чл. 346, т. 2 от НПК, защото пред касационния съд е атакувана постановената нова оправдателна въззивна присъда и то изцяло. Изложените в обратния смисъл възражения, че след като от предмета на касационна проверка са изключени въззивните присъди, с които деецът е бил освободен от наказателна отговорност с приложението на чл. 78а от НК касаят напълно различна правна хипотеза, която е изрично уредена в закона, което не е аргумент в подкрепа на тезата на защитата , а обратното. На второ място, несподеляемо е становището на защитата, че протестът на ОП- Кюстендил е несъответен. В него изрично е посочено, че се настоява от ВКС да отмени присъдата изцяло, а не само в нейната оправдателна част по обвинението за престъпление по чл. 234, ал. 2, т. 2 от НК. За това не може да се приеме, че в частта, в която е наложено наказание глоба по чл. 123 от ЗАДС тя не е атакувана и е влязла в сила и че след евентуалната й отмяна от ВКС, би се стигнало до двойна наказуемост на лицето. На следващо място, следва да се посочи, че по искането за обявяване на противоконституционност на нормата на чл. 354, ал.1, т. 3 от НПК, КС на РБ се е произнесъл по к.д. № 7/2017 г. , като го е отхвърлил като неоснователно, като е счел, че в резултат на прилагането й подсъдимият остава участник в една, вместо в две последователни процедури, със съпътстващите го от това по- благоприятни за него последици. Неоснователно е възражението на защитата, че протестът не отговаря на изискванията на чл. 351 от НПК и следвало да бъде оставен без разглеждане, тъй като не съдържал изрично искане за осъждане на подсъдимата, а само за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. От съдържанието на процесуалния документ, с който са наведени касационни основания по чл. 348, ал.1, т.1 и т. 2 от НПК може да се извлече еднозначно по пътя на тълкуването от предвидените правомощията на касационната инстанция, очертани в нормата на чл. 354, ал. 3, т. 2 и т. 3 от НПК – касационната инстанция отменя присъдата или решението за да се отстранят допуснати съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон, допуснати при постановяване на оправдателна присъда. След всичко изложеното до тук, настоящият касационен състав прецени, че протеста е допустим, отговаря на изискванията на закона и следва да се разгледа по същество. На първо място ВКС дължи отговор на оплакването за допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като евентуалното му наличие прави безпредметно обсъждането на довода за неправилно приложение на материалния закон. Касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК е защитено от прокурора с твърдение за нарушение на чл. 14 и чл. 107 ал. 5 от НПК, довело до оправдаване на подсъдимата, при несъмнено установени факти за неправомерно държане на акцизни стоки без бандерол. Контролът на касационната инстанция, в случая, следва да се разпростре върху процесуалната законосъобразност по допускането, събирането и оценката на доказателствените материали и правилността на формиране на вътрешното убеждение на въззивния съд, без да се засяга преценката му за тяхната достоверност. Според ВКС в доказателствената дейност на решаващия съд е налице порок, който се е изразил в едностранчив и непълен анализ на събраната доказателствена съвкупност. Приетата от въззивния съд фактическа обстановка е същата, каквато е установила първата инстанция. Различна е интерпретацията на събраните доказателствени материали, довела до становището, че осъщественото от подс. А. деяние представлява „маловажен случай“, поради което не е престъпление и тя следва да бъде оправдана, като едновременно с това е прието, че се касае за осъществени две административни нарушения – първото, извършено на 1.11.2016 г. и второто на 25.01.2017 г., за които е санкционирана с налагането на глоби по ЗАДС. Мотивите на въззивната присъда са вътрешно противоречиви и не позволяват на касационната съдебна инстанция да провери начина, по който съдът е формирал вътрешното си убеждение за това, че извършеното от подсъдимата не е престъпление по чл. 234 ал.2 от НК , а представлява две административни нарушения по чл. 64, ал. 2, вр. чл. 2, т. 2 от ЗАДС. За да достигне до този извод въззивният съд е отдал приоритет на обясненията на подсъдимата А., с оглед данните за нейната личност, и е подценил доказателствата, свързани с механизма на извършване на инкриминираното деяние. Съдът е отказал да се довери на твърдението и че тя не знае за наличието на намерените в магазина и в дома и цигари, като е приел за „очевидно“, че тя не само е знаела за тях, но и че „цигарите са държани от нея с цел продажба и че са били предмет на продажба“ /л. 6 от мотивите/, в какъвто смисъл е бил сигнала в ОД на МВР. Посочено е също така, че с оглед миналото и осъждане за същото по вид престъпление, пет месеца преди първата дата на обвинението на 1.11.2016 г., не може да има съмнение, че цигарите са държани с „цел реализиране на печалба“, представляващ доход за семейството и, като такива твърдения отсъстват във фактическите рамки. В осъществяване на аналитичната си дейност решаващият съд е поставил акцент върху доказателствата установяващи, че подсъдимата е самотна майка на непълнолетно дете, за което се грижи и че извършва търговска дейност, като им е придал решаващо значение за преценката за по- ниска степен на обществена опасност на деянието, в сравнение с други престъпления от същия вид. Този подход е неприемлив, тъй като се дължи на непълен и необективен анализ. Игнорирани са доказателствата свързани с характеристиките на конкретното деяние, начина, времето, местата на осъществяването му и неговата продължителност от три месеца. Подценена е информацията, съдържаща се в показанията на св. А., св. Д. и св.Н. за извършените три проверки по сигнали за неправомерно упражняване на фактическа власт на акцизни стоки на различни места /в [населено място] и [населено място], при това на две различни дати 1.11.2016 г. и на 25.01.2017 г. Подценил е доказателствата установяващи трайни навици, упоритост и наличието на вредни последици от деянието. Всичко това не позволява на касационната инстанция да провери начина, по който е формирано вътрешното убеждение на съда, тъй като част от доказателствата са била игнорирани. Това обуславя извод за допуснато от въззивния съд отстранимо процесуално нарушение по смисъла на чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК, което е съществено, тъй като ограничава правата на страните в процеса. Ето защо настоящия съдебен състав следва да упражни правомощията си по чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК и да отмени присъдата и върне делото за ново разглеждане на въззивния състав от стадия на съдебното заседание, с оглед изпълнение на задълженията му произтичащи от чл. 107, ал.5 от НПК. Едва след това, съдът следва да направи преценка за приложението на материалния закон, на което настоящият съдебен състав няма да се спира, поради констатирането на порок в дейността на съда при оценката на доказателствата. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК ВКС- първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ ПРИСЪДА № 25 от 22.11.2018 г. на Окръжен съд –Кюстендил постановена по внохд № 442/18 г. по описа на същия съд. ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от стадия на съдебното заседание от друг състав при същия съд. Решението е окончателно. Председател : Членове : 1. 2.